Whistleblowing / 3 Schutz des Whistleblowers vor Maßregelung

Mitarbeiter, die zu Recht rechtswidrige Zustände oder drohende Schäden melden, sind vor Maßregelungen geschützt. Gemäß § 612a BGB darf der Arbeitgeber bei einer Maßnahme einen Arbeitnehmer nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Wann der Whistleblower seine Rechte zulässigerweise ausübt, wurde von der Rechtsprechung schon öfters entschieden:

  • Das BAG[1] nimmt eine gewisse Treue-, Rücksichts- und Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber an. Eine Anzeige aus Rache oder Missgunst könne daher eine kündigungsrelevante Pflichtverletzung darstellen. Im Einzelfall kann auch die Androhung einer Strafanzeige durch den Arbeitnehmer einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darstellen.[2]
  • Nach dem BVerfG[3] darf eine Sanktion im Regelfall nicht verhängt werden, wenn der Mitarbeiter seine staatsbürgerlichen Rechte im Strafverfahren wahrgenommen hat. Aussagen eines Arbeitnehmers in einem Ermittlungsverfahren gegen seinen Arbeitgeber berechtigten diesen im Regelfall nicht zu einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
  • Für den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist die Strafanzeige einer Pflegekraft wegen Missständen in der kommunalen Pflegeeinrichtung Ausfluss ihrer Meinungsfreiheit. Die Arbeitnehmerin dürfe wegen der Strafanzeige daher nicht gekündigt werden.[4] Allerdings verlangt der EGMR, dass der Arbeitnehmer, bevor er externe Stellen über die von ihm behaupteten Rechtsverletzungen informiert, sorgfältig die relevanten Informationen überprüft. So hat er einem Arzt, der Strafanzeige gegen seinen Vorgesetzten wegen Sterbehilfe erstattet hat, vorgehalten, dieser hätte sich allein auf die elektronisch verfügbaren Patientenakten gestützt. Hätte er die Papierakten hinzugezogen, wäre er selbst zu dem Schluss gekommen, dass dem Vorgesetzten kein ärztlicher Fehler vorgehalten werden könne.[5]
  • Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitnehmer, der in gutem Glauben und nicht leichtfertig ohne erkennbaren Grund gegen den Arbeitgeber eine Strafanzeige erstattet, scheiden aus.[6]

Als Maßregelung gelten in jedem Fall eine Abmahnung sowie der Ausspruch einer ordentlichen oder auch außerordentlichen Kündigung. Im Übrigen wird auch im Rahmen des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG) bei der Überprüfung eines Kündigungsgrundes berücksichtigt werden, ob der Arbeitnehmer seine Rechte zulässigerweise ausübte. Die Kündigung "wegen" Beachtung der Whistleblowing-Regelungen stellt ein widersprüchliches Verhalten des Arbeitgebers dar.[7]

Spezielle Schutznormen für Whistleblower sind in Deutschland außerhalb des allgemeinen § 612a BGB rar. § 5 GeschGehG (Geschäftsgeheimnisschutzgesetz) gestattet die Erlangung, Nutzung und Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen, wenn dies zum Schutz eines berechtigten Interesses erfolgt. Eine Abmahnung, Kündigung oder sonstige Maßregelung aufgrund eines solchen gesetzlich gestatteten Verhaltens ist folglich unwirksam. § 5 GeschGehG nennt Regelbeispiele, in denen die Handlungen insbesondere zulässig sind. Das ist erstens der Fall, wenn die Erlangung, Nutzung oder Offenbarung des Geschäftsgeheimnisses zur Ausübung des Rechts der freien Meinungsäußerung und der Informationsfreiheit, einschließlich der Achtung der Freiheit und der Pluralität der Medien, erfolgt. Zweitens ist zulässig, wenn dies der Aufdeckung einer rechtswidrigen Handlung oder eines beruflichen oder sonstigen Fehlverhaltens dient und die Erlangung, Nutzung oder Offenlegung geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Drittens liegt kein Geschäftsgeheimnisverrat vor, wenn es sich um eine Offenlegung durch Arbeitnehmer gegenüber der Arbeitnehmervertretung handelt und dies erforderlich ist, damit die Arbeitnehmervertretung ihre Aufgaben erfüllen kann.

Die Vorschrift des § 5 GeschGehG ist sehr weit gefasst. Jegliches rechtswidriges Verhalten und jegliches Fehlverhalten lösen den privilegierenden Tatbestand aus, sofern die Offenlegung geeignet ist, das allgemeine öffentliche Interesse zu schützen. Völlig unklar ist, worum es sich bei einem "Fehlverhalten" handeln soll. Da es neben dem rechtswidrigen Verhalten genannt wird, kann es sich offenbar auch um ein rechtmäßiges Verhalten handeln. Unklar ist, warum es dann ein Fehlverhalten sein soll. Nach der Gesetzesbegründung soll ein Fehlverhalten auch bei bloß unethischem Verhalten vorliegen, ohne dass gegen Rechtvorschriften verstoßen wird. Dies soll z. B. gegeben sein bei Auslandsaktivitäten eines Unternehmens, die in den betreffenden Ländern nicht rechtswidrig sind, aber dennoch von der Allgemeinheit als Fehlverhalten gesehen werden, wie z. B. Kinderarbeit oder gesundheits- oder umweltschädliche Produktionsbedingungen.[8] Hierfür soll nicht auf den Verstoß gegen konkrete Rechtsnormen ("Rechtswidrigkeit") abgestellt werden, sondern unethisches Verhalten ausreichend sein. Daher wird der Tatbestand für den Whistleblower wie auch für die Unternehmen, die vor ungerechtfertigen Vorwürfen bewahrt werden s...

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