Verhaltensbedingte Kündigun... / 14 Nebentätigkeit

Auch ein Vollzeitarbeitnehmer ist grundsätzlich berechtigt, neben seinem Hauptarbeitsverhältnis einer Nebenbeschäftigung bei einem anderen Arbeitgeber nachzugehen oder eine selbstständige Nebentätigkeit aufzunehmen. Er hat allerdings bei der Nebenbeschäftigung die gesetzlichen Grenzen des Arbeitszeitgesetzes zu beachten.

Die Arbeitsvertragsparteien können (das gilt auch bei Teilzeitbeschäftigten) vereinbaren, dass der Arbeitnehmer eine Nebentätigkeit nur mit Zustimmung des Arbeitgebers aufnehmen darf (Genehmigungs- oder Zustimmungsvorbehalt).[1] Diese Klausel dient nur dazu, dem Arbeitgeber im Vorfeld die Überprüfung zu ermöglichen, ob seine berechtigten Interessen beeinträchtigt sind. Die mögliche Beschränkung der Freiheitsrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG hält sich in Grenzen. Im Ergebnis wird vom Arbeitnehmer nur verlangt, vor Aufnahme einer Nebenbeschäftigung den Arbeitgeber zu unterrichten.[2] Denn der Arbeitgeber darf die Zustimmung unter Berücksichtigung des Rechtsgedankens des Art. 12 GG (Freiheit der Berufswahl) nur in solchen Fällen verweigern, in denen er an der Unterlassung der Nebentätigkeit ein berechtigtes Interesse hat.[3] Dieses Interesse muss schwerer wiegen, als die Freiheit der Berufswahl des Arbeitnehmers, z. B. bei Konkurrenztätigkeit, Tätigkeit in einem Arbeitsverhältnis, die so umfangreich ist, dass der Arbeitnehmer unter Berücksichtigung der Haupttätigkeit gegen das Arbeitszeitgesetz verstoßen müsste – wobei sich dann die Zustimmungsverweigerung auf den das Arbeitszeitgesetz übersteigenden Umfang zu beschränken hat – oder bei einer Tätigkeit, die sich schädlich auf die Reputation des Arbeitgebers auswirken würde. Allein die Nebentätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen muss noch keine Nebenpflichtverletzung sein, wenn die Tätigkeit für den Konkurrenten eine untergeordnete Hilfstätigkeit ist.[4] Ist ein Arbeitnehmer und Betriebsratsmitglied nebenher Beisitzer einer Einigungsstelle in einem anderen Betrieb des Arbeitgebers, handelt er nicht pflichtwidrig.[5]

Eine Arbeitsvertragsklausel in einem Formulararbeitsvertrag, die dem Arbeitnehmer generell die Ausübung von Nebentätigkeiten verbietet, ist zu weitgehend und benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen Treu und Glauben unangemessen (§ 307 Abs. 1 Satz 1 BGB).[6] Damit ist die Bestimmung unwirksam.

Werden nur einzelne Nebentätigkeiten verboten, muss einerseits das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB berücksichtigt werden. Das bedeutet, dass für den Arbeitnehmer klar erkennbar sein muss, welche Tätigkeiten, bzw. in welchem Umfang er Tätigkeiten nicht verrichten darf. Ist dies nicht der Fall, scheitert die Klausel. Sie ist unwirksam. Andererseits dürfen die einzelnen Verbote den Arbeitnehmer wiederum nicht unangemessen benachteiligen, also zu weitgehend sein.

Verstößt ein Arbeitnehmer gegen seine im Arbeitsvertrag enthaltene Verpflichtung, eine Nebentätigkeit anzuzeigen oder vom Arbeitgeber genehmigen zu lassen, kann – nach vergeblichen Abmahnungen[7] – auch dann eine Kündigung berechtigt sein, wenn der Arbeitnehmer Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung hatte. Denn hier liegt der Vorwurf in einer unterlassenen Nebenpflicht.

Einen allgemeinen Auskunftsanspruch – ohne arbeitsvertragliche Regelung – gegen den Arbeitnehmer auf Auskunft über das Ob und den Umfang der beruflichen Tätigkeit hat der Arbeitgeber nicht. Ein solcher kann auch nicht aus der Treuepflicht des Arbeitnehmers hergeleitet werden. Allerdings hat der Arbeitgeber gegen den Arbeitnehmer einen Anspruch auf Auskunft über das Ob und den Umfang der Nebentätigkeit, soweit eine Überschreitung der Grenzen des Arbeitszeitgesetzes nicht ausgeschlossen wird.[8] Denn der Arbeitgeber muss Sorge dafür tragen, dass die Vorschriften des Arbeitszeitgesetzes, die nicht nur dem Schutz des Beschäftigten, sondern auch dem Schutz der anderen Arbeitnehmer dienen, tatsächlich beachtet werden.

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