Urlaub: Begriff und Abgrenz... / 2.3 Freistellung

Der Begriff der Freistellung ist nicht gesetzlich definiert. Teilweise wird er in einem weiteren Sinn verstanden und es werden auch gesetzlich vorgesehene Tatbestände der Arbeitsbefreiung darunter gefasst. Meist jedoch wird unter Freistellung der einseitige arbeitgeberseitige oder der einvernehmliche Verzicht auf die Arbeitsleistung verstanden, meist im Zusammenhang mit der bevorstehenden Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

In der Praxis ist die Freistellung in den meisten Fällen nicht arbeitsvertraglich vorgesehen. Solange sie nicht besonders vereinbart wird, verstößt der Arbeitgeber mit der einseitigen Freistellung – auch Suspendierung genannt – regelmäßig gegen seine Beschäftigungspflicht. Dies löst ebenso regelmäßig Annahmeverzug und die damit verbundene Entgeltfortzahlungspflicht nach § 615 Satz 1 BGB oder nach § 11 KSchG aus. Allerdings muss sich der Arbeitnehmer auf den Annahmeverzugslohn nicht nur das anderweitig verdiente Entgelt anrechnen lassen, sondern auch böswillig unterlassenen Erwerb (§ 615 Satz 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG). Dies können auch andere Beschäftigungen sein, die derselbe Arbeitgeber dem Arbeitnehmer anbietet.

Auf Freistellungen können auch Urlaubsansprüche sowie Ansprüche auf Zeitguthaben angerechnet werden; bei einer jahresübergreifenden Freistellung kann durch die Freistellungserklärung auch der erst im Folgejahr entstehende Urlaubsanspruch mit erfasst werden. Für die Anrechnung von Urlaubsansprüchen ist grundsätzlich eine unwiderrufliche Freistellung erforderlich. Für die Anrechnung von Freistellungsansprüchen insbesondere aus Zeitguthaben genügt auch die widerrufliche Freistellung. Legt der Arbeitgeber den Zeitraum des Urlaubs eindeutig fest, so genügt dies bei jeder Freistellung; die Freistellung muss dann nicht als unwiderruflich erklärt werden.

Grundsätzlich ist auch möglich, die Freistellung im Arbeitsvertrag oder im Aufhebungsvertrag vertraglich zu vereinbaren; das geschieht in Arbeitsverträgen oder gar Tarifverträgen seltener, oftmals jedoch in gerichtlichen Aufhebungsvergleichen.

 

Wichtig

Das sollten Sie bei vereinbarten Freistellungen bedenken

Bei vereinbarten Freistellungen sollten 3 Punkte beachtet werden:

  1. Soll nicht später noch Urlaub gewährt oder abgegolten werden, sollte die Anrechnung von Urlaubsansprüchen (und ggf. anderer Zeitguthaben) auf die Freistellung ausdrücklich vereinbart werden. Dies geht nur, wenn der Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeit für einen festgelegten Zeitraum freigestellt wird; das BAG geht in diesem Fall davon aus, dass es der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vollkommen überlässt, den Urlaubszeitraum während der Freistellung selbst zu bestimmen. Nach der jüngsten BAG-Rechtsprechung steht der Erfüllungswirkung demnach nicht entgegen, dass die Freistellungsklausel nicht erkennen lässt, an welchen Tagen die Beklagte den Kläger zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub und an welchen Tagen sie ihn zu anderen Zwecken freistellt und widerspricht damit einer früheren BAG-Entscheidung.
  2. Die Bestimmungen, dass anderweitiger Erwerb oder böswillig unterlassener Erwerb anzurechnen seien, gelten nicht ohne Weiteres für die vereinbarte Freistellung. Soll die Anrechnung stattfinden, muss die Anwendung der einschlägigen Anrechnungsbestimmungen explizit vereinbart werden.
  3. Wird eine unwiderrufliche Freistellung vereinbart und gleichzeitig festgelegt, dass anderweitiger Verdienst (oder böswillig unterlassener Verdienst) auf das während der Freistellung gezahlte Entgelt angerechnet wird, behandelt das die Rechtsprechung regelmäßig als Verzicht auf das Wettbewerbsverbot. Soll dieses weiter gelten, sollte auch das explizit vereinbart werden.

In der Rechtswissenschaft und bei den Sozialversicherungsträgern war stark umstritten, ob und unter welchen Bedingungen die Freistellung zu einer Beendigung der Beschäftigung im sozialversicherungsrechtlichen Sinne und damit zum Ausschluss von Leistungsansprüchen führte. Die Sozialversicherungsträger unterschieden zwischen einseitiger und vereinbarter Freistellung und in der zweiten Kategorie wiederum zwischen widerruflicher und unwiderruflicher Freistellung. Dieser Unterscheidung ist das Bundessozialgericht nicht gefolgt, sondern sieht auch bei vereinbarter unwiderruflicher Freistellung ein Beschäftigungsverhältnis bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses als gegeben an.

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