Rz. 34

Während des Arbeitsausfalls infolge des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots (somit auch während der Mutterschutzfristen) entstehen Urlaubsansprüche. Eine Kürzung des Erholungsurlaubs aufgrund oder für die Dauer der mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbote ist nicht zulässig.[1] Dies ergibt sich aus den unterschiedlichen Zielsetzungen und Gründen der Arbeitsfreistellung. Der Urlaub nach Bundesurlaubsgesetz dient der Erholung und nicht der Verhinderung von Arbeitsleistung, um einer Gefährdungslage zu begegnen. Umgekehrt gilt aus dem arbeitsvertraglichen Treuegebot, dass eine Schwangere während des Urlaubs keine weiteren Gefährdungen eingehen darf, die zu einer Freistellung nach dem MuSchG führen können.

 

Rz. 35

Erklärt der Arbeitgeber während eines Beschäftigungsverbots die Freistellung der Arbeitnehmerin, so liegt darin keine Urlaubsgewährung, sondern ein Verzicht auf die Annahme der Arbeitsleistung. Die Urlaubsgewährung setzt voraus, dass der Arbeitgeber der Arbeitnehmerin erkennbar macht, er befreie sie von der Arbeitspflicht, um den Urlaubsanspruch zu erfüllen (BAG, Urteil v. 25.1.1994, 9 AZR 312/92[2]). Der Urlaubsanspruch ist ein durch das Bundesurlaubsgesetz bedingter Freistellungsanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, um von den nach dem Arbeitsverhältnis entstehenden Arbeitspflichten befreit zu werden, ohne dass die Pflicht zur Zahlung des Arbeitsentgelts, berührt wird.[3]

Die für die Freistellung erforderliche Erklärung des Arbeitgebers muss hinreichend deutlich erkennen lassen, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaubsgewährung erklärt wird. Anderenfalls ist nicht bestimmbar, ob der Arbeitgeber als Schuldner des Urlaubsanspruchs die geschuldete Leistung bewirkt (§ 362 Abs. 1 BGB) oder als Gläubiger der Arbeitsleistung auf deren Annahme verzichtet (§ 615 BGB) (BAG, Urteil v. 25.1.1994, 9 AZR 312/92[4]). Eine Urlaubserteilung scheitert bereits daran, dass die Arbeitnehmerin wegen des Beschäftigungsverbots keine Arbeitspflicht hat und daher auch nicht von der Arbeitspflicht befreit werden kann. Urlaubserteilung kann allenfalls bei der vorgeburtlichen Schutzfrist in Betracht kommen, wenn die Arbeitnehmerin ihre Bereitschaft zur Weiterarbeit erklärt hat. Die Vorschrift stellt sicher, dass die Inanspruchnahme von Elternzeit nicht zum Verfall des Erholungsurlaubs führt (BAG, Urteil v. 20.5.2008, 9 AZR 219/07, Rz. 15[5]). Wird das Arbeitsverhältnis im Anschluss an die Elternzeit nicht fortgesetzt, können Arbeitgeber während der einzuhaltenden Kündigungsfristen (vgl. § 19 BEEG) oder vor dem Abschluss eines Aufhebungsvertrags von ihrer Kürzungsbefugnis Gebrauch machen (BAG, Urteil v. 19.5.2015, 9 AZR 725/13[6]).

 

Rz. 36

Während des Beschäftigungsverbotes fallen besondere Vergütungsansprüche nicht weg, die auch anderen Arbeitnehmern zustehen. So besteht etwa grundsätzlich auch ein Anspruch auf ein 13. Monatsgehalt, das als Teil der im Austauschverhältnis zur Arbeitsleistung stehenden Vergütung generell für alle Arbeitnehmer vereinbart ist ("arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung"). Dieses entsteht auch für die Zeiten, in denen aufgrund der Beschäftigungsverbote nach § 3 Abs. 2, § 6 Abs. 1 MuSchG keine Arbeitsleistung erbracht wird (BAG, Urteil v. 25.11.1998, 10 AZR 595/97). Anspruch auf Weitergewährung des bisherigen Durchschnittsverdienstes hat die Frau, wenn sie wegen eines Beschäftigungsverbots nach § 3 mit der Arbeit aussetzt. Die Pflicht der Arbeitnehmerin zur Arbeitsleistung wird durch das Verbot nach § 3 suspendiert. Entgegen § 326 Abs. 1 BGB entfällt der Anspruch auf die Gegenleistung nicht. Vielmehr besteht für die gesamte Dauer des mutterschutzrechtlichen Beschäftigungsverbots ein Anspruch auf Mutterschutzlohn (BAG, Urteil v. 21.3.2001, 5 AZR 352/99[7]).

 

Rz. 37

Ebenso muss eine werdende Mutter, die zur Ausübung ihrer Arbeit ständig sitzen muss, die Gelegenheit zu kurzen Unterbrechungen, wie etwa zum Herumgehen oder Hinlegen haben. Auch die Einrichtung von Liegeräumen ist im MuSchG verankert. Zusätzlich darf die zuständige Aufsichtsbehörde in Einzelfällen geeignete Maßnahmen anordnen. Diese Unterbrechungen sind kein Arbeitsverbot, sondern setzen die Erfüllung der Arbeitsleistung nur kurzzeitig aus und mindern das zu erzielende Arbeitsergebnis. Diese Unterbrechungen beeinträchtigen daher das Austauschverhältnis "Arbeit gegen Geld" im Arbeitsvertrag. Eine Kürzung des Entgelts wegen der gesetzlich zugestandenen Unterbrechungen ist jedoch nicht zulässig, da hier keine individuelle Änderung der Arbeitsleistung vorliegt, sondern eine gesetzliche Einschränkung, die der Arbeitgeber hinnehmen muss.

 

Rz. 38

Gleiches gilt für die Leistungen nach dem Sozialgesetzbuch. Die Verfügbarkeit einer schwangeren Arbeitslosen entfällt nicht allein dadurch, dass ihr ein ärztliches Beschäftigungsverbot nach § 3 erteilt wird (BSG, Urteil v. 30.11.2011, B 11 AL 7/11 R[8]). Von einer Regelungslücke und der Notwendigkeit einer verfassungskonformen Auslegung der A...

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