Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 21 Ermittlung des durchsch ... / 5 Berechnung des ...

Dr. Dorothee Schmiegel

Rz. 27

Hat man den maßgeblichen Gesamtverdienst im Referenzzeitraum ermittelt und ggf. nach § 21 Abs. 4 korrigiert (dazu oben, Rz. 19 ff.), ist im nächsten Schritt der maßgebliche Tagesverdienst zu berechnen. Dazu wird das Gesamteinkommen aus dem Referenzzeitraum durch die Anzahl der berücksichtigungsfähigen Tage im Referenzzeitraum dividiert.

Rz. 28

Wird ein fixes Gehalt gezahlt, so werden volle Monate pauschal mit 30 Kalendertagen berechnet, § 191 BGB. Es kommt somit nicht darauf an, wie viele Arbeitstage tatsächlich im Referenzzeitraum anfielen.

Anders ist dies bei einem Stundenlohn, der zu monatlich unterschiedlich hohem Entgelt führt: Hier ist der Gesamtbetrag durch die Anzahl der Arbeitstage im Referenzzeitraum zu dividieren.

Rz. 29

Tage, an denen die Arbeitnehmerin schuldhaft der Arbeit fernbleibt bzw. kürzer arbeitet als geschuldet, sind mit der geringeren bzw. Null-Vergütung bei der Ermittlung des Gesamtverdienstes im Referenzzeitraum zu berücksichtigen, ändern aber nichts an der Anzahl der zu berücksichtigenden Tage im Divisor.

Rz. 30

Hingegen muss eine Korrektur vorgenommen werden für Zeiten, in denen die Frau ohne Verschulden nicht die vereinbarte Arbeitsleistung in vollem Umfang erbringen kann und deshalb nicht die volle Vergütung erhält.^{^[1]} Ohne Korrektur wäre in diesen Fällen das durchschnittliche Entgelt pro Kalendertag bzw. Arbeitstag niedriger als das vereinbarte Entgelt. Davon nicht betroffen sind Zeiten einer Arbeitsunterbrechung, für die die volle Vergütung gezahlt wird – etwa aufgrund Annahmeverzug (§ 615 BGB), vorübergehender Verhinderung (§ 616 BGB) oder nach der Betriebsrisikolehre: In diesen Fällen liegt ohnehin keine regelungsbedürftige Kürzung des Arbeitsentgelts vor.

Rz. 31

Im Grundsatz gibt es 2 Lösungsansätze: Entweder bleiben diese Zeiten sowohl bei der Berechnung des Gesamtverdienstes als auch bei der Anzahl der maßgeblichen Tage des Referenzzeitraums außer Betracht. Oder aber diese Zeiten werden so behandelt, als sei die Vergütung nicht vermindert, sondern die ungekürzte Vergütung erzielt worden. Während § 21 Abs. 1 Satz 1 für unverschuldete Fehlzeiten der ersten Lösung entspricht, sieht § 21 Abs. 2 Nr. 2 für Zeiten von Kurzarbeit u. a. die zweitgenannte Lösung vor.

Rz. 32

Soweit im Referenzzeitraum Kurzarbeit anfällt, bleibt die entsprechende Verdienstkürzung gemäß § 21 Abs. 2 Nr. 2 unberücksichtigt. Tage, an denen die Frau kurzgearbeitet hat, werden also so behandelt, als habe keine Kurzarbeit vorgelegen und hätte die Frau das volle Entgelt erzielt. Das Kurzarbeitergeld fließt als Lohnersatzleistung ohnehin nicht in die Durchschnittsberechnung ein.^{^[2]} Gleiches gilt für (kollektive) Arbeitsausfälle, die mit einer rechtmäßigen Unterbrechung der Arbeit und einer Minderung des Arbeitsentgelts verbunden sind. Zu denken ist insbesondere an die Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik oder arbeitskampfbedingte Betriebsstörungen.

Rz. 33

Damit verbleibt die Frage, wie sich andere "Zeiten, in denen die Frau infolge unverschuldeter Fehlzeiten kein Arbeitsentgelt erzielt hat" (§ 21 Abs. 1 Satz 1) und "Kürzungen des Arbeitsentgelts, die im Berechnungszeitraum infolge von unverschuldetem Arbeitsversäumnis eintreten" (§ 21 Abs. 2 Nr. 2) zueinander verhalten. Die Regelungen setzen systematisch unterschiedlich an, nämlich zum einen bei der Frage, durch wie viele Tage das im Referenzzeitraum erzielte Entgelt zu teilen ist, zum anderen bei der Frage, wie hoch das im Referenzzeitraum erzielte Entgelt ist. Jedoch betreffen beide Regelungen denselben Sachverhalt, nämlich die individuelle unverschuldete Fehlzeit bzw. unverschuldete Arbeitsversäumnis. Dabei geht es etwa um

Arbeitsunfähigkeit nach Ablauf des 6-Wochen-Zeitraums der Entgeltfortzahlung,
Elternzeit ohne Teilzeitbeschäftigung oder unbezahlter Sonderurlaub, der in den Referenzzeitraum fällt,
Betreuung eines kranken Kindes (vgl. § 45 SGB V) ohne Entgeltanspruch,
Pflege eines nahen Angehörigen nach § 2 Abs. 1 PflegeZG
Teilnahme an einem rechtmäßigen Streik,
Tage, an denen die Arbeitnehmerin staatsbürgerliche Pflichten als Zeugin oder Schöffin erfüllen muss.

Um die beiden Regelungen sinnvoll abgrenzen und anwenden zu können, ist danach zu unterscheiden, ob die Arbeit an einem Arbeitstag bzw. während einer Schicht (1.) komplett oder aber (2.) nur teilweise ausfällt.^{^[3]} Im ersten Fall wird die Anzahl der Tage im Referenzzeitraum, durch die das Entgelt zu teilen ist, entsprechend reduziert und wird keine fiktive Vergütung hinzuaddiert; bei der Durchschnittsberechnung ist der Gesamtverdienst also nur durch die Anzahl der verbleibenden, berücksichtigungsfähigen Tage zu teilen (Grundfall). Im zweiten Fall zählen hingegen sowohl die fiktive Vergütung (bei der Ermittlung des Gesamtverdienstes im Referenzzeitraum) als auch der Tag (bei der Ermittlung der Anzahl der Tage, durch die der Gesamtverdienst zu teilen ist) mit (Sonderfall).

Praxis-Beispiel