Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 21 Ermittlung des durchsch ... / 3 Berücksichtigungsfähige ...

Dr. Dorothee Schmiegel

Rz. 8

Zur Berechnung des Durchschnittsverdienstes ist zunächst der Gesamtverdienst gemäß § 2 Abs. 5 MuSchG im Referenzzeitraum festzustellen. Zum im Bezugszeitraum verdienten Arbeitsentgelt rechnet jede laufend gewährte geldwerte Gegenleistung des Arbeitgebers für die Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten durch die Arbeitnehmerin im Berechnungszeitraum.^{^[1]}

Rz. 9

Zum Verdienst zählen neben der Grundvergütung insbesondere

Provision, Umsatzbeteiligung, Leistungsprämie, Akkordlohn,
Ausbildungsvergütung (§ 17 BBiG),
Vergütung und Zuschläge für Überstunden, Mehrarbeit, Bereitschaftszeit, Rufbereitschaft,
Vergütung und Zuschläge für Nachtarbeit, Sonn- oder Feiertagsarbeit, die die Grenzen des § 3b EStG übersteigen^{^[2]},
Erschwerniszulagen, Gefahrenzulagen,
Sozialzulagen wie Familienzuschlag oder Kindergartenzuschuss^{^[3]},
Anwesenheitsprämie, Antrittsgebühr^{^[4]}, Einsatzprämie,
Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall (§ 3 EFZG),
Urlaubsentgelt (§ 11 BUrlG),
Feiertagsvergütung (§ 2 EFZG),
Annahmeverzugsvergütung (§ 615 BGB),
Vergütung bei vorübergehender Verhinderung (§ 616 Abs. 1 BGB),
Fortzahlung der Vergütung nach § 37 Abs. 2 BetrVG/§ 52 BPersVG, § 616 BGB
für die Berechnung des Zuschusses zum Mutterschaftsgeld: Mutterschutzlohn (§ 18 MuSchG).

Da ein Durchschnitt über die letzten 3 Monate gebildet wird, spielt es keine Rolle, ob einzelne Vergütungsbestandteile wie Zuschläge regelmäßig oder nur gelegentlich angefallen sind.

Rz. 10

Nicht zum Verdienst zählen echte Aufwendungsersatzleistungen. Dazu gehören Fahrgeld, Verpflegungsmehraufwand, Mankogeld, Auslösung oder Trennungsgeld. Allerdings ist zu prüfen, ob diese Vergütungsbestandteile nach dem Willen der Arbeitsvertragsparteien unabhängig vom tatsächlichen Aufwand pauschal als Vergütung zu zahlen sind; in diesem Fall sind sie im Gesamtverdienst zu berücksichtigen.

Rz. 11

Nicht einzubeziehen sind weiterhin Lohnersatzleistungen wie Kurzarbeitergeld, Krankengeld, Arbeitslosengeld, aber auch Mutterschaftsgeld und Zuschuss zum Mutterschaftsgeld. Gleiches gilt für Trinkgeld, das nicht vom Arbeitgeber, sondern von den Gästen gezahlt wird.

Rz. 12

§ 21 Abs. 2 Nr. 1 bestimmt ausdrücklich, dass einmalig gezahltes Arbeitsentgelt i. S. d. § 23a SGB IV, das nicht für die Arbeit in einem einzelnen Entgeltabrechnungszeitraum gezahlt wird, außer Betracht zu bleiben hat. Dies gilt unabhängig davon, ob es (zufällig) während des Referenzzeitraums ausgezahlt wird. Damit bleiben Vergütungsbestandteile wie Weihnachtsgratifikation, Urlaubsgeld^{^[5]}, Boni oder Zielerreichungsprämien bei der Berechnung des Durchschnittseinkommens unberücksichtigt.

Rz. 13

Allerdings mindern die Ausfallzeiten nach dem MuSchG den Anspruch auf eine Einmalzahlung ohnehin nicht. Die Einmalzahlung ist – selbst wenn sie während eines Beschäftigungsverbots oder der Schutzfrist fällig wird – in voller Höhe auszuzahlen. Dies gilt zunächst zweifellos für Vergütungsbestandteile, die – zumindest auch – die Betriebstreue honorieren, etwa eine Weihnachtsgratifikation oder Jubiläumsgeld. Gleiches gilt aber auch für ein 13. Monatsgehalt, das als Teil der im Austauschverhältnis zur Arbeitsleistung stehenden Vergütung vereinbart ist.^{^[6]} Eine Kürzung von Sondervergütungen wegen mutterschaftsbedingter Fehlzeiten entsprechend § 4a EFZG ist nicht zulässig.

Da die Beschäftigungsverbote nur Frauen betreffen, dürfen darüber hinaus auch ergebnisbezogene Entgelte nicht wegen des Arbeitsausfalls während des Beschäftigungsverbots oder der Schutzfrist gekürzt werden – andernfalls läge eine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor.^{^[7]} Dies gilt etwa für Zielerreichungsprämien, Bonuszahlungen oder eine Inflationsausgleichsprämie. Diese Vergütungsbestandteile fließen nicht in die Berechnung des Mutterschutzlohns ein, sind aber davon unabhängig auszuzahlen, ohne dass mutterschaftsbedingte Leistungsminderungen eine Kürzung rechtfertigen könnten.

Rz. 14

Besonderheiten gelten für Entgeltbestandteile wie Beiträge zur betrieblichen Altersversorgung (auch bei einer Direktversicherung oder Vereinbarung von Entgeltumwandlung) oder Sachbezüge (z. B. Dienstwagen, Werkdienstwohnung, Telefon, Personalrabatt, privat nutzbares Dienstfahrrad, Teilnahme am Firmen-Fitnessprogramm), die nicht unmittelbar in Geld an die Arbeitnehmerin ausgezahlt werden. Diese Leistungen sind bei der Berechnung des Durchschnittsverdienstes nicht zu berücksichtigen, umgekehrt aber auch während der Beschäftigungsverbote oder Schutzfristen unverändert zu gewähren.^{^[8]} So muss der Arbeitgeber etwa den Entgeltbestandteil, der der Entgeltumwandlung unterliegt, zusätzlich zu den Leistungen nach §§ 18, 20 MuSchG fortzahlen.^{^[9]} Nur so kann die Arbeitnehmerin etwa steuerliche Vorteile oder die Möglichkeit der Arbeitnehmersparzulage nutzen oder erhält die tatsächliche Nutzungsmöglichkeit eines Dienstwagens. Der geldwerte Vorteil aus der Privatnutzung des Pkw ist als zusätzlicher Brutto-Entgeltbestandteil auf der Verdienstabrechnung aufzuführen und zugleich vom Nettoverdienst in Abzug zu bringen.