Tillmanns/Mutschler, BEEG/M... / 6.2 Rechtsfolgen
 

Rz. 43

Die Vorschrift des § 17 Abs. 1 begründet ein absolutes Kündigungsverbot, das in Abs. 2 mit einem Erlaubnisvorbehalt versehen ist.[1] Nach § 17 Abs. 2 ist eine Kündigung ausnahmsweise möglich, wenn der Arbeitgeber die vorherige behördliche Zustimmung einholt. Dagegen ist eine nachträgliche Zustimmung oder Genehmigung der Kündigung durch die zuständige Behörde nicht möglich.

 

Rz. 44

Fällt der Zugang einer Kündigungserklärung in den geschützten Zeitraum, so ist diese Kündigung nach § 134 BGB nichtig. Auf den Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Kündigung kommt es dagegen nicht an (BAG, Urteil v. 18.2.1977, 2 AZR 770/75[2]). Daher ist auch eine Kündigung unwirksam, deren Beendigungstermin zwar auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Schutzfrist gerichtet ist, die aber bereits während der Schutzfrist zugeht.

Von dem Kündigungsverbot nach § 17 Abs. 1 Satz 1 werden aber nur Kündigungen erfasst, die während der Schutzfristen zugehen. Geht der Arbeitnehmerin die Kündigung dagegen bereits vor Beginn der Schwangerschaft zu, so bleibt diese wirksam, selbst wenn der Beendigungstermin in die Schutzfrist fällt.

Die nichtige Kündigung kann nicht geheilt werden. Sie wirkt auch nicht zu einem Termin nach Ablauf der Schutzfrist. Will der Arbeitgeber eine rechtswirksame Kündigung aussprechen, so muss er nach Ablauf der Schutzfrist erneut kündigen. Hierzu muss er die Schriftform des § 623 BGB wahren, zur Sicherheit ist ihm anzuraten, einen bestehenden Betriebs- bzw. Personalrat erneut anzuhören, selbst wenn die Kündigungsgründe unverändert bleiben.

 

Rz. 45

Da eine gegen § 17 Abs. 1, 2 ausgesprochene Kündigung offensichtlich unwirksam ist, steht der Arbeitnehmerin ein Weiterbeschäftigungsanspruch zu.[3] Diesen Anspruch kann sie zusammen mit der Kündigungsschutzklage geltend machen, zweifelhaft ist, ob in jedem Fall eine Geltendmachung durch einstweilige Verfügung möglich ist.[4] Richtigerweise muss die Arbeitnehmerin auch in diesem Fall einen Verfügungsgrund tatsächlich darlegen, sodass sie besondere Umstände vortragen muss, aus denen sich ergibt, dass sie auf dessen sofortige Erfüllung, etwa zur Erhaltung ihrer beruflichen Fertigkeiten, dringend angewiesen ist (LAG Hamm, Urteil v. 18.2.1998, 3 Sa 297/98[5]).

 

Rz. 46

Wird die Arbeitnehmerin vom Arbeitgeber nicht beschäftigt, so stehen ihr grds. Annahmeverzugsansprüche nach § 615 BGB zu. Ist eine Kündigung wegen Verstoßes gegen § 17 Abs. 1 Satz 1 rechtsunwirksam, so gerät der Arbeitgeber auch bei nachträglicher Anzeige der Schwangerschaft außerhalb der 2-Wochen-Frist des § 17 Abs. 1 Satz 1 von Anfang an in Annahmeverzug, sofern er nicht der Arbeitnehmerin einen funktionsfähigen Arbeitsplatz zur Verfügung stellt und sie zur Wiederaufnahme der Arbeit auffordert (LAG Hamm, Urteil v. 14.3.1995, 7 Sa 2309/94[6]).

Der Annahmeverzug besteht selbst dann fort, wenn die Schwangerschaft vorzeitig endet und die Frau ihren Arbeitgeber hierüber nicht unverzüglich unterrichtet (BAG, Urteil v. 13.11.2001, 9 AZR 590/99[7]). Ausnahmsweise gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug, wenn die Arbeitnehmerin außergewöhnlich schwer gegen generelle Vertrags- und Verhaltenspflichten verstoßen hat, sodass dem Arbeitgeber ihre Beschäftigung auch unter Berücksichtigung der Zwecke des Mutterschutzgesetzes nicht zumutbar ist (BAG, Urteil v. 6.4.1956, GS 1/56[8]). So soll der Arbeitgeber bei der Kündigung einer schwangeren Verkäuferin wegen erwiesenen Diebstahls von Geldern aus der Kasse wegen der bei einer Weiterbeschäftigung notwendig werdenden Kontrollen nicht in Annahmeverzug geraten (ArbG München, Urteil v. 18.6.2004, 35 Ca 1822/04[9]).

 

Rz. 47

Die 2-Wochen-Frist des § 626 Abs. 2 BGB zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung wird durch das Kündigungsverbot gehemmt und kann daher auch nach Ablauf der Schutzfristen noch eingehalten werden.[10]

Allerdings hat der Arbeitgeber zunächst den zur Erlangung der behördlichen Zulässigkeitserklärung erforderlichen Antrag innerhalb der zweiwöchigen Frist zu stellen. Nach der erteilten Zulässigkeitserklärung muss er dann die außerordentliche Kündigung unverzüglich, also ohne schuldhaftes Zögern, aussprechen (LAG Köln, Urteil v. 21.1.2000, 11 Sa 1195/99[11]). Da die Kenntnis des Arbeitgebers von einer Schwangerschaft, Fehlgeburt nach der 12. Schwangerschaftswoche oder Entbindung zu den maßgebenden Tatsachen im Sinne des § 626 Abs. 2 BGB zählt, kann der Arbeitgeber eine unwirksame außerordentliche Kündigung unter Umständen wirksam wiederholen (vgl. LAG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 13.2.2007, 11 Sa 409/06[12]).

 
Praxis-Beispiel

Wiederholung der Kündigung nach behördlicher Zustimmung

Der Arbeitgeber A erfährt am Dienstag, den 1.6.2021 von einem Diebstahl der schwangeren Arbeitnehmerin M und händigt ihr am 11.6.2021 die außerordentliche fristlose Kündigung aus. Mit der Kündigungsschutzklage, die ihm am 1.7.2021 zugestellt wird, erfährt er erstmals von der bestehenden Schwangerschaft der M.

Zwar ist die außerordentliche Kündigung vom 1.6.2021 aufgrund der Schwangerschaft der M nach § 17 Abs. 1

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