Tillmanns/Mutschler, BEEG/M... / 2.2 Mitteilungspflicht im Bewerbungsverfahren – Fragerecht des Arbeitgebers?
 

Rz. 22

Im Bewerbungsverfahren hat die Arbeitnehmerin ein Interesse, eine bestehende oder geplante Schwangerschaft nicht zu offenbaren, da sie andernfalls befürchten muss, wegen der Schwangerschaft die Stelle nicht zu erhalten. Umgekehrt mag der Arbeitgeber ein Interesse haben, niemanden einzustellen, der die Arbeit wegen schwanger- und mutterschaftsbedingter Ausfallzeiten im Wesentlichen nicht erfüllen kann. Die Rechtsprechung zur Auflösung dieses Interessenkonflikts hat sich wechselvoll entwickelt.

 

Rz. 23

Rechtsgrundlage ist heute unionsrechtlich Art. 14 Abs. 1 der Gleichbehandlungsrichtlinie, wonach es in Bezug auf die Bedingungen für den Zugang zur Beschäftigung oder zur Erwerbstätigkeit unabhängig von Tätigkeitsfeld und beruflicher Position keinerlei unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts geben darf. Nationalrechtlich bestimmt § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG ausdrücklich, dass eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts in Bezug auf den Zugang zur Erwerbstätigkeit auch im Falle einer ungünstigeren Behandlung einer Frau wegen Schwangerschaft oder Mutterschaft vorliegt.

 

Rz. 24

Geklärt ist damit, dass eine Arbeitnehmerin, die sich auf eine unbefristete Stelle bewirbt, ihre Schwangerschaft weder von sich aus offenbaren noch auf eine entsprechende Frage wahrheitsgemäß antworten muss. Dies gilt auch für Fragen auf Einstellungsbögen oder Personalfragebögen. Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwangerschaft ist unzulässig, weil sie erkennbar darauf gerichtet ist, die Bewerberin bei einer Bejahung der Frage schon wegen der Schwangerschaft – folglich wegen des Geschlechts – nicht einzustellen. Dies gilt selbst dann, wenn gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses die Tätigkeit wegen eines Beschäftigungsverbots nicht aufgenommen werden kann. Die Bewerberin ist bei einem unbefristeten Arbeitsverhältnis nämlich nach Ablauf des Mutterschutzes in der Lage, der vertraglich vorgesehenen Tätigkeit nachzugehen. Das nach dem unbefristeten Arbeitsvertrag vorausgesetzte langfristige Gleichgewicht wird durch das befristete Beschäftigungsverbot nicht entscheidend gestört, zumal der Arbeitgeber die nach §§ 18 ff. MuSchG zu zahlende Vergütung nach § 1 AAG erstattet erhält.

 

Rz. 25

Höchstrichterlich nicht entschieden und im Schrifttum kontrovers diskutiert wird hingegen, ob und ggf. unter welchen Voraussetzungen die Frage nach der Schwangerschaft bei der Besetzung einer befristeten Stelle zulässig ist. Die Interessenlage hängt wesentlich von der Dauer der Befristung ab:

Wird das Arbeitsverhältnis gem. § 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG sachgrundlos auf 2 Jahre befristet, ist die Interessenlage der bei einer unbefristeten Beschäftigung vergleichbar; das Austauschverhältnis wird nicht beeinträchtigt, weil die Arbeit nach Ablauf des Beschäftigungsverbots aufgenommen werden kann. Die Frage nach der Schwangerschaft ist unzulässig.

Der andere Extremfall liegt darin, dass der Arbeitgeber eine Arbeitskraft für 6 Wochen zur Vertretung oder zur Bewältigung von Arbeitsspitzen sucht und für die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses ein Beschäftigungsverbot gilt. Hier erhält das Interesse an der Klärung, ob eine Schwangerschaft vorliegt, größeres Gewicht.

Einige Autoren halten die Frage nach der Schwangerschaft dennoch generell für unzulässig. Sie berufen sich insbesondere auf die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Tele Danmark (EuGH, Urteil v. 4.10.2001, C-109/00, Rz. 34), wonach die Entlassung einer schwangeren Arbeitnehmerin mit der Begründung, diese habe den Arbeitgeber im Bewerbungsverfahren nicht über – die ihr bekannte – Schwangerschaft unterrichtet, unzulässig sei, auch wenn feststand, dass sie aufgrund ihrer Schwangerschaft während eines wesentlichen Teils der befristeten Vertragszeit nicht würde arbeiten können. Am selben Tag hatte der EuGH zudem entschieden, dass auch die Nichterneuerung eines befristeten Arbeitsvertrags, die ihren Grund in der Schwangerschaft der Arbeitnehmerin hat, eine unzulässige unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt (EuGH, Urteil v. 4.10.2001, C-438/99, Rz. 47).

Andere Autoren wollen die Frage nach der Schwangerschaft vor Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags gem. § 8 Abs. 1 AGG ausnahmsweise gestatten, wenn bereits absehbar ist, dass die Arbeit wegen schwanger- und mutterschaftsbedingter Ausfallzeiten vollständig oder für einen wesentlichen Teil der Vertragslaufzeit nicht erbracht werden könnte. Wieder andere gehen von einem generellen Frageverbot aus, halten es aber für rechtsmissbräuchlich, wenn die Arbeitnehmerin ihre Schwangerschaft nicht offenbart, obwohl es bei sehr kurzen befristeten Arbeitsverhältnissen vollständig an einer (erheblichen) Gegenleistung der Arbeitnehmerin fehlt.

Solange das BAG keine konkreten Ausführungen zu etwaigen Einschränkungen des Frageverbots macht, wird eine gewisse Rechtsunsicherheit bestehen bleiben. Angesichts der restriktiven Rechtsprechung des EuGH dürften Einschränkungen m. E. nur unter den engen Voraussetzungen des R...

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