Rz. 13
Für die Vertretungsfälle des § 21 Abs. 1 gelten die allgemeinen für den Sachgrund der Vertretung von der Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze. Damit ein Vertretungsfall als Befristungsgrund anerkannt werden kann, ist daher stets erforderlich, dass durch den zeitweisen Ausfall eines beim Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmers ein als (nur) vorübergehend eingeschätzter Bedarf für eine Ersatzkraft besteht und dass diese gerade wegen dieses bestimmten Bedarfs eingestellt wird. Zwischen dem zeitweiligen Ausfall eines Mitarbeiters und der befristeten Einstellung der Ersatzkraft muss ein kausaler Zusammenhang bestehen.[1] Für den Bereich des § 21 bedeutet dies, dass der Arbeitgeber wegen der Inanspruchnahme von Mutterschutz/Elternzeit eines Mitarbeiters für diesen begrenzten Zeitraum eine Vertretungskraft für den abwesenden Mitarbeiter befristet einstellt. Stellt der Arbeitgeber für den konkreten Arbeitsplatz des sich in Mutterschutz/Elternzeit befindlichen Mitarbeiters eine Ersatzkraft ein, so bezeichnet man dies als unmittelbare Vertretung. Eine solche liegt auch vor, wenn der Ersatzkraft vom Vorgesetzten andere gleichwertige Tätigkeiten zugewiesen werden.[2]
Rz. 14
Allerdings kann auch eine mittelbare Vertretung des wegen Kinderbetreuung abwesenden Mitarbeiters erfolgen.[3] Der Sachgrund der Vertretung setzt nicht voraus, dass der befristet zur Vertretung eingestellte Mitarbeiter die Aufgaben der vorübergehend ausfallenden Stammkraft erledigt. Der Vertreter kann auch mit anderen Aufgaben betraut werden. Denn die befristete Beschäftigung zur Vertretung lässt die Versetzungs- und Umsetzungsbefugnisse des Arbeitgebers unberührt. Bei einer mittelbaren Vertretung werden die Aufgaben des vorübergehend abwesenden Arbeitnehmers ganz oder teilweise anderen Arbeitnehmern übertragen, deren Aufgaben vom Vertreter erledigt werden. Im Anwendungsbereich des § 21 liegt dies etwa vor, wenn eine Arbeitnehmerin Elternzeit in Anspruch nimmt und die bislang von ihr ausgeübte Tätigkeit auf eine oder mehrere bereits beschäftigte Kollegen verteilt wird, für deren Tätigkeitsbereich nun eine Vertretung befristet eingestellt werden soll.
Eine solche Befristung kann auf § 21 Abs. 1 gestützt werden, wenn die in Elternzeit gehende Arbeitnehmerin ihrerseits kraft Direktionsrecht vom Arbeitgeber in den Arbeitsbereich der Vertreterin hätte umgesetzt werden können. Der Arbeitgeber muss nach dem Arbeitsvertrag berechtigt sein, dem vorübergehend abwesenden Arbeitnehmer bei seiner Weiterarbeit oder nach seiner Rückkehr nicht dessen bisherige Tätigkeiten, sondern einen anderen Aufgabenbereich zuzuweisen. Voraussetzung ist, dass diese Änderung noch vom Direktionsrecht des Arbeitgebers nach § 106 GewO gedeckt wäre, was regelmäßig bei Einstellung des Vertreters in einer anderen Gehaltsgruppe[4] oder bei Umsetzung in eine unzumutbar räumlich weit entfernte Betriebsstätte ausscheidet[5].
Rz. 15
Ein besonderer Fall stellt die Vertretung "im Wege gedanklicher Zuordnung" dar.[6] Da der Arbeitgeber aufgrund seines Organisationsrechts in seiner Entscheidung über die Umverteilung der Arbeitsaufgaben des zeitweise ausgefallenen Mitarbeiters frei ist, kann er von der Neuverteilung der Arbeitsaufgaben absehen und dem befristet beschäftigten Arbeitnehmer Tätigkeiten übertragen, die der vertretene Arbeitnehmer zu keiner Zeit ausgeübt hat. Der für den Sachgrund der Vertretung notwendige Kausalzusammenhang besteht in diesem Fall, wenn der Vertreter mit Aufgaben betraut wird, die von dem Vertretenen nach dessen Rückkehr ausgeübt werden könnten.[7] Der Arbeitgeber muss aber rechtlich und tatsächlich in der Lage sein, dem vorübergehend abwesenden Mitarbeiter im Falle seiner Anwesenheit die dem Vertreter zugewiesenen Aufgaben zu übertragen.[8] Um einen Kausalzusammenhang zwischen der sich in Elternzeit befindenden Arbeitnehmerin und der Einstellung der Vertretungskraft zu begründen, ist es in diesen Fällen allerdings erforderlich, dass der Arbeitgeber bei Vertragsschluss mit der befristet eingestellten Ersatzkraft deren Aufgaben der vertretenen Arbeitnehmerin nach außen erkennbar gedanklich zugeordnet hat.[9] Ansonsten könnte insbesondere bei der befristeten Einstellung mehrerer Arbeitnehmer zum gleichen Zeitpunkt nicht geklärt werden, welcher der Arbeitnehmer als Ersatz für den zum Zweck der Kinderbetreuung aussetzenden Mitarbeiter dienen solle. Als Indiz wertet das BAG dabei beispielsweise eine entsprechende Angabe im Arbeitsvertrag oder im Rahmen der Beteiligung des Betriebs/Personalrats bei der Einstellung der Vertretungskraft nach § 99 BetrVG.[10] Aus diesem Grund ist dem Arbeitgeber in diesen Fällen dringend zu empfehlen, den Befristungsgrund "Vertretung eines Mitarbeiters aus Gründen der Kinderbetreuung" mit Nennung des Namens der in Elternzeit befindlichen Mitarbeiterin im Arbeitsvertrag oder einer Verlängerungsvereinbarung[11] und/oder gegenüber dem Betriebsrat im Rahmen der Anhörung zur Einstellung nach § 99 BetrVG anzugeben.
Da der Arbeitgeber nach dem...
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