Tillmanns/Heise/u.a., BetrVG § 99 Mitbestimmung bei pers ... / 5.5 Fehlende Ausschreibung im Betrieb (Nr. 5)

Rz. 142

Der Betriebsrat kann bei der Neubesetzung eines Arbeitsplatzes, bei Umgruppierungen und Versetzungen seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Nach dieser Vorschrift kann der Betriebsrat vom Arbeitgeber verlangen, dass frei werdende oder neu geschaffene Stellen innerhalb des Betriebes ausgeschrieben werden. Voraussetzung ist, dass es sich um eine beteiligungspflichtige Einstellung nach § 99 BetrVG handelt (BAG, Beschluss v. 27.7.1993, 1 ABR 7/93^[1]). Der Betriebsrat kann auch die Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind (BAG, Beschluss v. 1.2.2011, 1 ABR 79/09^[2]). Einem entsprechenden Verlangen des Betriebsrats muss der Arbeitgeber nachkommen, wenn es rechtzeitig gestellt worden ist, also bevor er eine Entscheidung über die Stellenbesetzung getroffen und das Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG eingeleitet hat. Auf das Unterbleiben einer Ausschreibung kann der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung also nur stützen, wenn er die Ausschreibung vor dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz verlangt hat. Ein späteres Ausschreibungsverlangen genügt nicht (BAG, Beschluss v. 14.12.2004, 1 ABR 54/03^[3]).

Rz. 142a

In Rechtsprechung und Literatur wird die Frage, ob ein Widerspruchsrecht des Betriebsrats auch dann besteht, wenn von vornherein feststeht, dass kein Arbeitnehmer des Betriebs für die ausgeschriebene Stelle in Betracht kommt, unterschiedlich beantwortet (bejahend z. B. LAG Düsseldorf, Beschluss v. 12.04.2019, 10 TaBV 46/18; Fitting, BetrVG § 99 Rn. 248; verneinend z. B. ErfK/Kania BetrVG § 99 BetrVG Rn. 35). Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen. Bestünde der Betriebsrat im genannten Fall auf der Ausschreibung, wäre dies bloßer Formalismus und nicht mit dem Grundsatz der vetrauensvollen Zusammenarbeit gem. § 2 BetrVG vereinbar.

Rz. 142b

Den Inhalt der Ausschreibung, insbesondere die Arbeitsplatzbeschreibung, hat der Arbeitgeber selbst zu bestimmen (BAG, Beschluss v. 23.2.1988, 1 ABR 82/86^[4]). Die Mindestanforderungen an Inhalt und Form einer Ausschreibung ergeben sich aus ihrem Zweck. Dieser geht dahin, die zu besetzende Stelle den in Betracht kommenden Arbeitnehmern zur Kenntnis zu bringen und ihnen die Möglichkeit zu geben, ihr Interesse an der Stelle kundzutun und sich darum zu bewerben. Aus der Ausschreibung muss daher hervorgehen, um welchen Arbeitsplatz es sich handelt und welche Anforderungen ein Bewerber erfüllen muss. Außerdem muss die Bekanntmachung so erfolgen, dass alle als Bewerber in Betracht kommenden Arbeitnehmer die Möglichkeit haben, von der Ausschreibung Kenntnis zu nehmen. Eine bestimmte Form der Bekanntmachung ist nicht vorgeschrieben. Regelmäßig erforderlich, aber auch ausreichend ist es, wenn die Ausschreibung in der Weise bekannt gemacht wird, in der üblicherweise die Information der Arbeitnehmer erfolgt (BAG, Beschluss v. 17.6.2008, 1 ABR 20/07^[5]).

Rz. 142c

Eine 2-wöchige Dauer einer innerbetrieblichen Ausschreibung gem. § 93 BetrVG ist grundsätzlich ausreichend und berechtigt nicht zu einer Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG (BAG, Beschluss v. 17.6.2008, 1 ABR 20/07^[6]; BAG, Beschluss v. 6.10.2010, 1 ABR 18/09^[7]).

Rz. 142d

Unrichtige, aber nicht offensichtlich falsche Angaben über die tarifliche Vergütung in einer betrieblichen Stellenausschreibung berechtigen den Betriebsrat nicht, die Zustimmung zur Einstellung eines Bewerbers nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG zu verweigern. Könnte der Betriebsrat der Einstellung eines Bewerbers gem. § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG schon dann widersprechen, wenn die in der Ausschreibung mitgeteilte Vergütung nach seiner Auffassung die falsche ist, liefe das darauf hinaus, den Streit der Beteiligten über die zutreffende Eingruppierung auf die Befugnis zur Einstellung vorzuverlagern (BAG, Beschluss v. 10.3.2009, 1 ABR 93/07).

Rz. 143

Übt der Betriebsrat sein allgemeines Recht auf Stellenausschreibung nach § 93 BetrVG aus und unterlässt der Arbeitgeber eine entsprechende Ausschreibung als Teilzeitarbeitsplatz, kann der Betriebsrat die Zustimmung ohne weitere Begründung verweigern.^[8]

Rz. 143a

Ist in einer vom Betriebsrat verlangten innerbetrieblichen Stellenausschreibung ein Datum für eine Stellenbesetzung angegeben, ist regelmäßig keine erneute Ausschreibung erforderlich, wenn zwischen diesem Datum und dem tatsächlichen Besetzungszeitpunkt nicht mehr als 6 Monate vergangen sind (BAG, Beschluss v. 30.4.2014, 7 ABR 51/12^[9]).

Rz. 143b

Mit dem Ziel, die Teilzeitarbeit zu fördern, bestimmt § 7 Abs. 1 TzBfG, dass der Arbeitgeber soweit geeignet einen Arbeitsplatz, den er öffentlich oder innerhalb des Betriebs ausschreibt, auch als Teilzeitarbeitsplatz auszuschreiben hat, er sich dafür eignet. Eine aus diesem Grund vom Betriebsrat erteilte Zustimmungsverweigerung wäre nicht offenbar unbegründet, sodass der Ar...