Rz. 33
Soweit Beamte aufgrund eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags, etwa im Rahmen einer Nebentätigkeit, in einem privatrechtlichen Unternehmen tätig werden, sind sie Arbeitnehmer i. S. d. § 5 Abs. 1. Problematisch sind die Fälle, in denen Beamte im Wege der Abordnung oder Zuweisung durch ihren Dienstherrn in einen Betrieb eingegliedert werden. Nach der früheren Entsprechung des BAG (BAG, Beschluss v. 28.4.1964, 1 ABR 1/64) galten Beamte in diesem Fall als Arbeitnehmer i. S. der Betriebsverfassung. Mittlerweile hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung aufgegeben und knüpft nunmehr daran an, dass in Fällen der Abordnung oder Zuweisung es regelmäßig am Erfordernis eines privatrechtlichen Arbeitsvertrags fehlt (BAG, Beschluss v. 25.2.1998, 7 ABR 11/97[1]; auch BAG, Beschluss v. 28.3.2001, 7 ABR 21/00[2]) und diese Beamten folglich keine Arbeitnehmer sind.
Rz. 34
Das Problem von Beamten in privatrechtlich organisierten Unternehmen hat mit der zunehmenden Privatisierung von Staatsbetrieben in den vergangenen Jahren stetig zugenommen. Für die größten Privatisierungen (Deutsche Bundesbahn und Deutsche Bundespost) wurden für die dort tätigen Beamten umfangreiche Sonderregelungen für ihre Interessenvertretung geschaffen (BAG, Beschluss v. 16.1.2008, 7 ABR 66/06[3]).
Mit In Kraft treten des Gesetzes zur Errichtung eines Bundesaufsichtsamtes für Flugsicherung und zur Änderung und Anpassung weiterer Vorschriften[4] am 4. August 2009 ist dieses Problem generell gelöst worden. Die Regelung geht auf eine Initiative des Bundesrats aus dem Jahr 2006 zurück.[5] Bereits damals wünschte der Bundesrat eine einheitliche Regelung für diesen Personenkreis. Die Beamten und Soldaten, die in Betrieben privatrechtlich organisierten Unternehmen tätig sind, gelten nunmehr Kraft gesetzlicher Definition als Arbeitnehmer dieser Betriebe im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn. Sie sind deshalb bei Berechnung der Schwellenwerte ebenso zu berücksichtigen, wie sie das aktive und passive Wahlrecht besitzen.[6]
Die betriebsverfassungsrechtliche Arbeitnehmereigenschaft dieses Personenkreises wird durch die tatsächliche. Aufnahme einer weisungsgebundenen Tätigkeit begründet (BAG, Beschluss v. 5.12.2012, 7 ABR 17/11) und besteht bis zum letzten Tag ihrer Beschäftigung bei dem privaten Arbeitgeber.[7] Bei Maßnahmen, die allein den Vertragsarbeitgeber betreffen (Kündigung, Eingruppierung), ist jedoch nur der Personalrat der entsendenden Dienststelle zuständig (BAG Urteil v. 9.6.2011, 6 AZR 132/10).
Die Regelung gilt entsprechend für Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes, die im Wege der sogenannten Personalgestellung in privaten Unternehmen eingesetzt werden. Es sind Sondergesetze wie das Postpersonalrechtgesetz zu beachten (dazu BAG, Beschluss v. 5.12.2012, 7 ABR 48/11).
Die gestellten Arbeitnehmer zählen bei den betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerten mit (§§ 9, 38 BetrVG; BAG, Beschluss v 15.12.2011, 7 ABR 65/10) und sind wie jeder andere Arbeitnehmer wahlberechtigt und wählbar.
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