Rz. 10
Anders als nach früherem Recht (§ 4f Abs. 1 Satz 1 BDSG a. F.) ist die – auch befristet mögliche[1] – Bestellung des internen oder externen Datenschutzbeauftragten formfrei und bedarf insbesondere nicht der Schriftform des § 126 BGB. Art. 37 Abs. 7 DSGVO bestimmt lediglich, dass der Verantwortliche und der Auftragsverarbeiter die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten zu veröffentlichen und diese Daten der Aufsichtsbehörde mitzuteilen haben; dies ist jedoch nicht konstitutiv. Die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten begründet das Amtsverhältnis und löst die gesetzlichen Pflichten und Aufgaben des Datenschutzbeauftragten nach Art. 37 bis 39 DSGVO, § 38 BDSG aus. Davon zu trennen ist – wie bei der Organperson einer Gesellschaft (z. B. GmbH-Geschäftsführer, AG-Vorstand) – das zugrunde liegende schuldrechtliche Rechtsverhältnis (Arbeitsverhältnis oder Dienst-/Geschäftsbesorgungsvertrag, vgl. Rz. 2.), aus dem die Verpflichtung zum Tätigwerden sowie die Vergütungsansprüche gegenüber dem Unternehmer erwachsen (Trennungstheorie[2]). Mängel in oder das Ende der Bestellung wirken sich grds. nicht auf das zugrunde liegende Schuldrechtsverhältnis aus. Umgekehrt fällt die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten grundsätzlich nicht automatisch weg, wenn die schuldrechtliche Grundlage fehlt oder beendet wird.[3] Das BAG folgt im Ansatz ebenfalls der Trennungstheorie, hält sie allerdings nicht vollständig durch (vgl. unten Rz. 21 ff.). Die Trennungstheorie wird durch § 38 Abs. 2 i. V. m. § 6 Abs. 4 Sätze 1 und 3 BDSG (vgl. § 4f Abs. 3 Satz 6 BDSG a. F.) bestätigt.
Rz. 11
Soll die Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten beendet werden, ist im Hinblick auf die Trennungstheorie zum einen die Bestellung zu widerrufen und zum anderen das der Tätigkeit zugrunde liegende schuldrechtliche Grundverhältnis zu beenden (z. B. durch außerordentliche Änderungs- oder Beendigungskündigung, Änderungs- oder Aufhebungsvereinbarung). Soll bei einem internen Datenschutzbeauftragten nur die zusätzliche Aufgabe als Datenschutzbeauftragter beendet werden, das Arbeitsverhältnis hingegen fortbestehen, war nach früherer Auffassung des BAG eine außerordentliche Teilkündigung auszusprechen.[4], es sei denn, die zugrunde liegenden Vereinbarungen sind als eine (Teil-)Befristung der Arbeitsvertragsänderung über die zusätzlichen Aufgaben als Datenschutzbeauftragter auszulegen mit der Folge, dass mit dem Wegfall des Amtes auch automatisch die entsprechenden arbeitsvertraglichen Rechte und Pflichten enden (vgl. auch unten Rz. 21 ff.).[5] Mittlerweile ist das BAG der Auffassung, dass bei einer Bestellung einzelner Arbeitnehmer zu Datenschutzbeauftragten im bestehenden Arbeitsverhältnis regelmäßig konkludent eine Teilbefristung von Arbeitsbedingungen dergestalt zustande kommt, dass der Arbeitsvertrag nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen um die mit diesem Amt verbundenen Aufgaben für die Zeitspanne der Amtsübertragung entsprechend geändert und erweitert wird.[6]
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