Rz. 11
Die Unsicherheit im Hinblick auf die vollständige Abdeckung der europäischen Vorgaben gilt auch für die Sanktionen. Nun stellen Art. 15 Richtlinie 2000/43/EG und Art. 17 Richtlinie 2000/78/EG es in die Verantwortung und das Ermessen der Mitgliedstaaten, Sanktionen festzulegen, die bei einem Verstoß gegen die einzelstaatlichen Vorschriften zur Anwendung dieser Richtlinie zu verhängen sind, und insofern alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen. Einzige Voraussetzung ist, dass die Sanktionen wirksam, verhältnismäßig und abschreckend sein müssen. Der darin eingeräumte Gestaltungsspielraum spricht prima facie dafür, es hier bei der für das Kündigungsrecht im internationalen Vergleich sehr weitgehenden Sanktion der Unwirksamkeit der Kündigung zu belassen.[1] Unklar ist jedoch, ob es nicht zusätzlich erforderlich ist, Schadensersatz für Nichtvermögensschäden zu gewähren, was nach dem KSchG ausgeschlossen ist. Dies hat der EuGH noch nicht festgestellt, aber gemessen am Ziel vollständiger restitutio ad integrum scheint eine Bejahung naheliegend.[2] Wenig hilfreich ist es jedoch, bei diskriminierenden Kündigungen, die nach dem Maßstab des KSchG wirksam sind, allein einen Schadensersatz für Nichtvermögensschäden auszusprechen.[3] Dies wäre keine hinreichend effektive Sanktion, da der Schadensersatz europarechtlich eben den gesamten Schaden erfassen muss. Will man stattdessen auch den Vermögensschaden ersetzen[4], würde dies de facto dann doch zur Anwendung des AGG führen, denn die Naturalrestitution einer rechtswidrigen Kündigung ist die Unwirksamkeit der Kündigung.
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