Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 4.3.3.2 2. Stufe: Zumutbarkeit des Änderungsangebots
 

Rz. 89

Anders als bei der Beendigungskündigung ist der Bezugspunkt der sozialen Rechtfertigung nicht die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern die Änderung der Arbeitsbedingungen. Das BAG prüft daher auf der 2. Stufe, ob die vorgeschlagene Änderung vom Arbeitnehmer billigerweise hingenommen werden muss (vgl. nur BAG, Urteil v. 19.5.1993, 2 AZR 584/92[1]).

 

Rz. 90

Ob der Arbeitnehmer die vorgeschlagenen Änderungen billigerweise hinnehmen muss, richtet sich nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Keine der angebotenen Änderungen darf sich weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als zur Anpassung an die geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten erforderlich ist (BAG, Urteil v. 23.6.2005, 2 AZR 642/04[2]). Gibt es mehrere Änderungsmöglichkeiten, hat der Arbeitgeber dasjenige Änderungsangebot zu unterbreiten, welches den Arbeitnehmer am wenigsten belastet.

 

Beispiel

Entfällt durch Umorganisation eine Vollzeit-Filialleiterstelle, kann der betroffene Arbeitnehmer aber als Verkäufer ohne Leitungsfunktion sowohl auf einer Vollzeit- als auch auf einer Teilzeitstelle weiterbeschäftigt werden, ist ihm das weniger belastende, nämlich mit einer geringeren Entgeltreduzierung verbundene Angebot auf Weiterbeschäftigung als Verkäufer in Vollzeit zu unterbreiten.

Im Einzelfall kann es Schwierigkeiten bereiten zu bestimmen, welche von 2 Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten sich weniger weit vom bisherigen Vertragsinhalt entfernt. Dies ist etwa dann der Fall, wenn entweder eine Weiterbeschäftigung mit einer der bisherigen Tätigkeit gleichwertigen, aber statt in Vollzeit nur noch in Teilzeit oder aber eine Weiterbeschäftigung zwar in Vollzeit, jedoch mit einer geringerwertigen Tätigkeit und dennoch insgesamt höheren Vergütung in Betracht kommt. Grundsätzlich stellt in einem solchen Fall das Änderungsangebot einer gleichwertigen Stelle in Teilzeit den weniger weit reichenden Eingriff in das vertragliche Austauschverhältnis dar (näher BAG, Urteil v. 10.4.2014, 2 AZR 812/12[3]). Der Arbeitgeber kann dem Arbeitnehmer aber die beiden in Betracht kommenden Möglichkeiten auch alternativ anbieten (BAG, Urteil v. 10.4.2014, 2 AZR 812/12[4]).

 

Rz. 91

Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb oder Unternehmen, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl analog § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt (BAG, Urteil v. 27.7.2017, 2 AZR 476/16[5]). Dieser Grundsatz findet auch bei der Änderungskündigung Anwendung (BAG, Urteil v. 12.8.2010, 2 AZR 945/08[6]). In der Reihe ihrer sozialen Schutzwürdigkeit ist den Arbeitnehmern sodann ein jeweils objektiv geeigneter Arbeitsplatz anzubieten, dessen Arbeitsbedingungen sich am wenigsten weit von den bisherigen entfernen. Hierbei sind alle Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten einzubeziehen. Es dürfen nicht vorab Arbeitsplätze besetzt werden, die dann bei der Prüfung und Zuordnung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten für die von der (Änderungs-)Kündigung bedrohten Arbeitnehmer unberücksichtigt blieben (LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 13.5.2009, 6 Sa 358/08[7]). Erfolgen die Besetzung einer freien Stelle und die Kündigung aufgrund eines einheitlichen Entschlusses, sind bei der Prüfung der Kündigungsvoraussetzungen des § 1 KSchG beide Erklärungen des Arbeitgebers als Einheit zu würdigen (BAG, Urteil v. 12.8.2010, 2 AZR 945/08[8]). Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war (BAG, Urteil v. 12.8.2010, 2 AZR 945/08[9]).

 

Rz. 92

Das Änderungsangebot kann nur dann der Billigkeit entsprechen, wenn damit keine rechtswidrigen Arbeitsbedingungen eingeführt werden sollen (vgl. BAG, Urteil v. 10.2.1999, 2 AZR 422/98[10]). In Betracht kommen insbesondere Verstöße gegen nicht dispositive gesetzliche oder auf das Arbeitsverhältnis anwendbare tarifvertragliche Bestimmungen.

 

Beispiel

Nach dem Arbeitszeitgesetz (ArbZG) darf die werktägliche Arbeitszeit unabhängig vom Ausgleichszeitraum, innerhalb dessen eine durchschnittliche werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden nicht überschritten werden darf, grundsätzlich 10 Stunden nicht überschreiten (§ 3 ArbZG). Ein Änderungsangebot, durch welches die Arbeitszeitdauer auch nur an einem einzelnen Wochentag auf 12 Stunden erhöht werden soll, wäre daher rechtswidrig, die hierauf gerichtete Änderungskündigung schon aus diesem Grund sozial ungerechtfertigt.

 

Rz. 93

Wäre ohne die Möglichkeit einer Änderungskündigung eine Beendigungskündigung sozial gerechtfertigt, entspricht das Änderungsangebot als milderes Mittel schon deswegen der Billigkeit, es sei denn, es gäbe noch eine andere, den Arbeitnehmer weniger belastende Änderungsmöglichkeit.[11]

 

Rz. 94

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