Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 5.3.2 Fehlen eines Betriebsrats
 

Rz. 63

Soweit kein Betriebsrat bzw. keine Bordvertretung oder kein Seebetriebsrat besteht, ist niemand vorhanden, der das Zustimmungsrecht ausüben kann. Bei den Beteiligungsrechten unterliegt deshalb der Arbeitgeber keiner betriebsverfassungsrechtlichen Begrenzung. Das Zustimmungsrecht hat hier jedoch eine andere Funktion als sonst ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats; es sichert die Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung. Das Problem spielt, da eine Jugend- und Auszubildendenvertretung nur gebildet werden kann, wenn ein Betriebsrat besteht, vor allem eine Rolle für Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlbewerber, wenn ein Betriebsrat bzw. eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat errichtet werden soll; für die Mitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung kommt das Problem lediglich dann in Betracht, wenn vorübergehend ein Betriebsrat fehlt, z. B. weil dieser wegen einer groben Pflichtverletzung aufgelöst worden ist. Das Gesetz enthält für diese Fälle eine Regelungslücke. Die Zweckbestimmung des Zustimmungserfordernisses gebietet es, das Arbeitsgericht präventiv einzuschalten, wenn die für die Erteilung der Zustimmung zuständige Betriebsvertretung nicht vorhanden ist. Deshalb findet Abs. 2 entsprechend Anwendung. Der Arbeitgeber muss, bevor er eine außerordentliche Kündigung wirksam aussprechen kann, das Zustimmungsersetzungsverfahren erfolgreich durchgeführt haben (ebenso BAG, Urteil v. 12.8.1976, 2 AZR 303/75).

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