Rz. 63
Soweit kein Betriebsrat bzw. keine Bordvertretung oder kein Seebetriebsrat besteht, ist niemand vorhanden, der das Zustimmungsrecht ausüben kann. Bei den Beteiligungsrechten unterliegt deshalb der Arbeitgeber keiner betriebsverfassungsrechtlichen Begrenzung. Das Zustimmungsrecht hat hier jedoch eine andere Funktion als sonst ein Beteiligungsrecht des Betriebsrats; es sichert die Funktionsfähigkeit der betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitnehmervertretung. Das Problem spielt, da eine Jugend- und Auszubildendenvertretung nur gebildet werden kann, wenn ein Betriebsrat besteht, vor allem eine Rolle für Mitglieder des Wahlvorstands und Wahlbewerber, wenn ein Betriebsrat bzw. eine Bordvertretung oder ein Seebetriebsrat errichtet werden soll; für die Mitglieder einer Jugend- und Auszubildendenvertretung kommt das Problem lediglich dann in Betracht, wenn vorübergehend ein Betriebsrat fehlt, z. B. weil dieser wegen einer groben Pflichtverletzung aufgelöst worden ist. Das Gesetz enthielt für diese Fälle bis zum BRModG eine Regelungslücke. Die Rechtsprechung behalf sich einer analogen Anwendung, da die Zweckbestimmung des Zustimmungserfordernisses es gebietet, das Arbeitsgericht präventiv einzuschalten, wenn die für die Erteilung der Zustimmung zuständige Betriebsvertretung nicht vorhanden ist. Diese Rechtsprechung hat sich der Gesetzgeber mit der Einführung des § 103 Abs. 2a BetrVG zu eigen gemacht. Der Arbeitgeber muss, bevor er eine außerordentliche Kündigung wirksam aussprechen kann, das Zustimmungsersetzungsverfahren erfolgreich durchgeführt haben.[1]
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