Rz. 30
Der Arbeitnehmer kann die Nichtfortsetzungserklärung auch bereits vor Rechtskraft des Urteils abgeben, das seiner Kündigungsschutzklage stattgibt und daneben den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG verfolgen.[1] Hat die Kündigungsschutzklage Erfolg, während der Auflösungsantrag abgewiesen wird, endet das alte Arbeitsverhältnis (bereits) mit Rechtskraft des Urteils.[2]
Der Arbeitnehmer kann sich nach § 12 KSchG zwar bereits vorsorglich im Kündigungsschutzprozess schriftsätzlich festlegen.[3] Da es sich bei der Erklärung jedoch um ein Sonderkündigungsrecht des Arbeitnehmers handelt[4], reicht eine durch den Prozessbevollmächtigten in einem per besonderem elektronischen Anwaltspostfach (beA) übermittelten Schriftsatz verschickte Erklärung zur Wahrung der gesetzlich erforderlichen Schriftform nicht aus; § 623 Halbsatz 2 BGB schließt die elektronische Form ausdrücklich aus.
Bei dem Recht, die Weiterbeschäftigung durch Erklärung gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber zu verweigern, handelt es sich um ein besonderes fristgebundenes einseitiges Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers. Bei einer Erklärung bereits vor Rechtskraft des Feststellungsurteils im Kündigungsschutzverfahren müssen deshalb aber im Einzelfall besondere Anhaltspunkte dafür vorhanden sein, welche die Annahme rechtfertigen, dass der Arbeitnehmer mit der Erklärung zu einem vor dem im Gesetz vorgesehenen Zeitpunkt tatsächlich auch die für ihn negative Rechtsfolge (Auflösung des alten Arbeitsverhältnisses und zeitliche Begrenzung der Annahmeverzugsfolgen bis zum Zeitpunkt der Eingehung des neuen Arbeitsverhältnisses) beabsichtigt hat.[5]
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