Rz. 19
Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB (BAG, Urteil v. 11.1.2006, 5 AZR 754/05[1]). Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.1.2014, 4 Sa 1509/13).
Der Begriff des "Verdienenkönnens" in § 11 Nr. 2 KSchG ist nach der Rechtsprechung des BAG einschränkend dahingehend auszulegen, dass er sich nur auf vertraglich geregelte Ansprüche für eine zumutbare Arbeit gegen den jeweiligen Vertragspartner bezieht (BAG, Urteil v. 19.1.2022, 5 AZR 346/21, Rn. 40). Die Chance, Trinkgelder – schenkweise Zuwendungen von Dritten – erhalten zu können, ist insoweit unerheblich. Der 5. Senat begründet dies u. a. auch damit, dass das Trinkgeld üblicherweise nicht zum Arbeitsentgelt zählt und deshalb weder im Falle von Urlaub noch im Falle der Erkrankung fortzuzahlen ist. Es wird dementsprechend auch nicht als Annahmeverzugslohn geschuldet.
Rz. 20
Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht (BAG, Urteil v. 24.9.2003, 5 AZR 500/02[2]).
Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Allerdings ist die nicht vertragsgemäße Arbeit nicht ohne Weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.1.2014, 4 Sa 1509/13). Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen.
Der Arbeitgeber bietet dem gekündigten Arbeitnehmer an, ihn (zur Minimierung des Annahmeverzugsrisikos) bis zur endgültigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen befristet weiterzubeschäftigen.[3]
Aber: Während eines laufenden Kündigungsschutzprozesses ist der gekündigte Arbeitnehmer, soweit er in erster Instanz ein vorläufig vollstreckbares Weiterbeschäftigungsurteil erstritten hat, nicht verpflichtet neben dem gekündigten Arbeitsverhältnis ein befristetes Prozessarbeitsverhältnis einzugehen (BAG, Urteil v. 8.9.2021, 5 AZR 205/21).
Wenn sich ein Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess auf die Möglichkeit der Zuweisung einer aus seiner subjektiven Sicht zumutbaren geringerwertigen Tätigkeit als die Kündigung ausschließendes milderes Mittel beruft, ist es ihm nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) regelmäßig verwehrt, im Annahmeverzugsprozess die objektive Unzumutbarkeit einer entsprechenden Tätigkeit geltend zu machen. Hierin liegt ein widersprüchliches Verhalten (BAG, Urteil v. 19.1.2022, 5 AZR 346/21, Rn. 37).
Rz. 21
Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer wird hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess abhängen. Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten, insbesondere außerordentlichen Kündigung i. d. R. zumutbar. Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen, wobei die außerordentliche Kündigung regelmäßig das Ansehen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, so spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb (BAG, Urteil v. 7.11.2002, 2 AZR 650/00[4]).
Einem Arbeitnehmer, der mit seiner Kündigungsschutzklage nicht nur die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung begehrt, sondern darüber hinaus einen Leistungsantrag auf Weiterbeschäftigung stellt, ist es auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig zumutbar, auf seinem früheren Arbeitsplatz vorläufig weiterzuarbeiten. Er gibt durch sein prozessuales Vorgehen zu erkennen, dass er die bisherige Arbeit auch vor dem rechtskräfti...
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