Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 3.3 Anrechnung von böswillig unterlassenem Verdienst
 

Rz. 19

Nach § 11 Nr. 2 KSchG muss sich der Arbeitnehmer das anrechnen lassen, was er hätte verdienen können, wenn er es nicht böswillig unterlassen hätte, eine ihm zumutbare Arbeit anzunehmen. Die Vorschrift ist inhaltsgleich mit § 615 Satz 2 BGB (BAG, Urteil v. 11.1.2006, 5 AZR 754/05). Beide Bestimmungen stellen darauf ab, ob dem Arbeitnehmer nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) sowie unter Beachtung des Grundrechts auf freie Arbeitsplatzwahl (Art. 12 GG) die Aufnahme einer anderweitigen Arbeit zumutbar ist. Die Unzumutbarkeit der Arbeit kann sich unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Sie kann ihren Grund in der Person des Arbeitgebers, der Art der Arbeit und den sonstigen Arbeitsbedingungen haben. Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.1.2014, 4 Sa 1509/13).

 

Rz. 20

Der Arbeitnehmer unterlässt böswillig anderweitigen Verdienst, wenn er vorsätzlich ohne ausreichenden Grund Arbeit ablehnt oder vorsätzlich verhindert, dass ihm Arbeit angeboten wird. Böswilligkeit setzt nicht voraus, dass der Arbeitnehmer in der Absicht handelt, den Arbeitgeber zu schädigen. Es genügt das vorsätzliche Außerachtlassen einer dem Arbeitnehmer bekannten Gelegenheit zur Erwerbsarbeit. Fahrlässiges, auch grob fahrlässiges Verhalten genügt nicht (BAG, Urteil v. 24.9.2003, 5 AZR 500/02).

 
Hinweis

Die vorsätzliche Untätigkeit muss vorwerfbar sein. Das ist nicht der Fall, wenn eine angebotene oder sonst mögliche Arbeit nach den konkreten Umständen für den Arbeitnehmer unzumutbar ist. Die Unzumutbarkeit kann sich etwa aus der Art der Arbeit, den sonstigen Arbeitsbedingungen oder der Person des Arbeitgebers ergeben. Allerdings ist die nicht vertragsgemäße Arbeit nicht ohne Weiteres mit unzumutbarer Arbeit gleichzusetzen (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 8.1.2014, 4 Sa 1509/13). Die Frage der Zumutbarkeit ist unter Berücksichtigung aller Umstände nach Treu und Glauben zu bestimmen.

 
Praxis-Beispiel

Der Arbeitgeber bietet dem gekündigten Arbeitnehmer an, ihn (zur Minimierung des Annahmeverzugsrisikos) bis zur endgültigen Entscheidung des Kündigungsrechtsstreits zu den bisherigen Arbeitsbedingungen befristet weiterzubeschäftigen.

 

Rz. 21

Die Zumutbarkeit für den Arbeitnehmer wird hier vornehmlich von der Art der Kündigung und ihrer Begründung sowie dem Verhalten des Arbeitgebers im Kündigungsprozess abhängen. Bei einer betriebsbedingten oder personenbedingten Kündigung ist die vorläufige Weiterbeschäftigung dem Arbeitnehmer im Gegensatz zu einer verhaltensbedingten, insbesondere außerordentlichen Kündigung i. d. R. zumutbar. Art und Schwere der gegenüber dem Arbeitnehmer erhobenen Vorwürfe können die Unzumutbarkeit der Weiterarbeit begründen, wobei die außerordentliche Kündigung regelmäßig das Ansehen des Arbeitnehmers beeinträchtigt. Wird eine Kündigung auf verhaltensbedingte Gründe gestützt, so spricht dieser Umstand eher für die Unzumutbarkeit der vorläufigen Weiterarbeit für den Arbeitnehmer im Betrieb (BAG, Urteil v. 7.11.2002, 2 AZR 650/00).

 
Hinweis

Einem Arbeitnehmer, der mit seiner Kündigungsschutzklage nicht nur die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung begehrt, sondern darüber hinaus einen Leistungsantrag auf Weiterbeschäftigung stellt, ist es auch bei einer verhaltensbedingten Kündigung regelmäßig zumutbar, auf seinem früheren Arbeitsplatz vorläufig weiterzuarbeiten. Er gibt durch sein prozessuales Vorgehen zu erkennen, dass er die bisherige Arbeit auch vor dem rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzprozesses weiterhin verrichten möchte und stellt sein Weiterbeschäftigungsinteresse über das Interesse an Rehabilitation (so wohl auch BAG, Urteil v. 24.9.2003, 5 AZR 500/02).

 

Rz. 22

Die Unzumutbarkeit kann sich auch aus anderen Umständen ergeben; so liegt kein böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs vor bei unzumutbar langer Fahrzeit zur anderen Arbeitsstätte (LAG Niedersachsen, Urteil v. 4.5.2009, 9 Sa 882/08 für eine Fahrzeit von 4 Stunden täglich; anders aber LAG Köln, Urteil v. 21.6.2005, 13 (5) Sa 179/05 ebenfalls für 4 Stunden täglich).

Dabei ist maßgeblich auf die gesamte Fahrzeit abzustellen und nicht auf den Mehraufwand gegenüber der Fahrzeit zur früheren Arbeitsstätte. Ansonsten käme man zu dem Ergebnis, dass für einen Arbeitnehmer, der ohne die Veränderung des Arbeitsorts praktisch keinen zeitlichen Aufwand hatte, eine geringfügige Veränderung des zeitlichen Aufwands (z. B. von einer halben Stunde) unzumutbar wäre, während ein Arbeitnehmer, der ohnehin täglich 2 Stunden fährt, eine weiteren Aufwand von weiteren 2 Stunden ohne Weiteres hinzunehmen hätte. Das wird einem objektivierenden Maßstab für die Unzumutbarkeit letztendlich nicht gerecht, auch wenn die persönlichen Umstände im Einzelfall grundsätzlich mitberücksichtigt werden müssen (LAG Niedersachsen, Urteil v. 4.5.2009, 9 Sa 882/08).

 

Rz. 23

Auch vertragsrechtliche Umstände sind zu berücksichtigen. Die gesetzlichen Bestimmungen machen keinen grundsätzlichen Unterschied danach, ob die Arbeitsmöglichk...

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