Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 2.2.1.1.2 Verletzung von Nebenpflichten
 

Rz. 346

Nebenpflichten des Arbeitnehmers können sich aus Gesetzen, aus allgemeinen Treuepflichten oder aufgrund einer vertraglichen Vereinbarung ergeben.

 

Rz. 347

Nachfolgend werden beispielhaft einige gesetzlich normierte Nebenverpflichtungen angegeben:

  1. Anzeige- und Nachweispflichten nach § 5 EFZG im Zusammenhang mit einer Erkrankung
  2. Verbot der Erwerbstätigkeit während des Urlaubs (§ 8 BUrlG)
  3. Geheimhaltungspflichten (§ 17 UWG; § 79 BetrVG)
  4. Wettbewerbsverbot für kaufmännische Angestellte (§§ 60 ff. HGB)
  5. Verbot der Vorteilsannahme (§ 331 StGB) und der Bestechlichkeit (§ 332 StGB) im öffentlichen Dienst
 

Rz. 348

Nebenpflichten können auch arbeitsvertraglich vereinbart worden sein, ihre Verletzung kann allerdings nur dann eine Kündigung rechtfertigen, wenn die Absprache einer Inhaltskontrolle standhält, d. h. sie wirksam vereinbart wurde. Die Inhaltskontrolle von vorformulierten einzelvertraglichen Regelungen richtet sich nach den §§ 305310 BGB. Daneben sind bei der Vertragsgestaltung das 2-seitig und 1-seitig zwingende Gesetzesrecht sowie das tarifdispositive Gesetzesrecht zu beachten.[1]

 

Rz. 349

Die Ausübung einer Nebentätigkeit, also einer solchen, bei der der Arbeitnehmer – entgeltlich oder unentgeltlich – außerhalb seines Hauptarbeitsverhältnisses seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt, bedarf in der Privatwirtschaft grds. nicht der Genehmigung des Arbeitgebers. Im Rahmen des Arbeitsvertrags verpflichtet sich der Arbeitnehmer nur zur Leistung der versprochenen Dienste. Insbesondere verletzt der Arbeitnehmer durch den Abschluss eines Arbeitsvertrags mit einem weiteren Arbeitgeber noch keine vertraglichen Pflichten, da grds. mehrere Arbeitsverhältnisse nebeneinander bestehen können (BAG, Urteil v. 5.11.2009, 2 AZR 609/08[2]). Erst wenn es aufgrund dessen zu Leistungsstörungen im Arbeitsverhältnis kommt, können hieraus Kündigungsgründe entstehen. Einzelvertraglich kann ein Nebentätigkeitsverbot aber dann vereinbart werden, wenn der Arbeitgeber hieran ein berechtigtes Interesse hat, also durch die Nebentätigkeit die vertraglich geschuldete Leistung beeinträchtigt werden kann, z. B. weil die Nebentätigkeit mit der geschuldeten Arbeitsleistung zeitlich zusammenfallen oder das Arbeitsverhältnis durch Wettbewerb beeinträchtigt würde. Der Arbeitnehmer ist in jedem Fall verpflichtet, dem Arbeitgeber eine geplante Nebentätigkeit anzuzeigen, soweit hiervon die Interessen des Arbeitgebers berührt sein können (BAG, Urteil v. 28.2.2002, 6 AZR 357/01[3]; BAG, Urteil v. 18.1.1996, 6 AZR 314/95[4]). Eine Konkurrenztätigkeit während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ist i. d. R. geeignet, eine Kündigung zu rechtfertigen. Ist allerdings die Wettbewerbstätigkeit erst durch eine frühere – unwirksame – Kündigung ausgelöst, der Wettbewerb nicht auf eine dauerhafte Konkurrenz zum bisherigen Arbeitgeber angelegt und dem Arbeitgeber durch die Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar ein Schaden zugefügt worden, ist dies bei der erforderlichen Interessenabwägung zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (BAG, Urteil v. 23.10.2014, 2 AZR 644/13[5]). Im öffentlichen Dienst bedarf es generell bei Übernahme einer Nebenbeschäftigung gegen Vergütung, einer gewerblichen Tätigkeit, für die Mitarbeit in einem Gewerbebetrieb oder zur Ausübung eines freien Berufs einer Genehmigung oder zumindest einer Anzeige. Die fortgesetzte und vorsätzliche Ausübung offensichtlich nicht genehmigungsfähiger Nebentätigkeiten in Unkenntnis des Arbeitgebers ist geeignet, eine verhaltensbedingte Kündigung zu rechtfertigen, da der Arbeitnehmer mit seinem Verhalten zu erkennen gibt, dass er jederzeit bereit ist, seine eigenen wirtschaftlichen Interessen über seine Vertragspflichten und die von ihm erwartete, ausschließlich an den Belangen seines Arbeitgebers orientierte Amtsführung zu stellen (BAG, Urteil v. 18.9.2008, 2 AZR 827/06[6]).

 

Rz. 350

Neben ausdrücklichen Regelungen können auch allgemein anerkannte Treue- oder Sorgfaltspflichten nach § 241 Abs. 2 BGB ein bestimmtes Verhalten vorgeben. Umfang und Grenzen der Treuepflicht und die daraus resultierenden Nebenpflichten werden durch die Art der ausführenden Tätigkeit bestimmt. Je mehr Verantwortung eine Tätigkeit mit sich bringt, desto weiter wird der Umfang der Treuepflicht. Der Arbeitnehmer ist verpflichtet, auf die geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers Rücksicht zu nehmen und sie in zumutbarem Umfang zu wahren. Er muss das ihm überlassene Eigentum des Arbeitgebers sorgfältig behandeln, Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse wahren und den Arbeitgeber über alle wesentlichen Vorkommnisse im Betrieb in Kenntnis setzen, um Schäden des Arbeitgebers zu verhindern. Während einer Arbeitsunfähigkeit hat der Arbeitnehmer jedes genesungswidrige Verhalten zu unterlassen, das seine Arbeitsunfähigkeit verlängern könnte. Für nicht hoheitlich tätige Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes gelten dabei keine weitergehenden vertraglichen Nebenpflichten als für die Beschäftigten der Privatwirtschaft mehr. Die früher im BAT

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