Thüsing/Rachor/Lembke, KSch... / 1.5.3 Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
 

Rz. 279

Die Kündigung muss geeignet, erforderlich und verhältnismäßig im engeren Sinne (d. h. angemessen) sein. Das gilt für jede Beendigungskündigung durch den Arbeitgeber, "gleichgültig, ob sie auf betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe gestützt ist, und gleichgültig ob sie als ordentliche oder außerordentliche Kündigung ausgesprochen wird" (BAG, Urteil v. 30.5.1978, 2 AZR 630/76). Diese Voraussetzung wird aus der Formulierung des § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG abgeleitet, wonach die Kündigungsgründe die Kündigung "bedingen" müssen, d. h. sie müssen die Kündigung erforderlich machen.

 

Rz. 280

Die Kündigung ist geeignet, Störungen des Arbeitsverhältnisses zu beenden, da sie das Arbeitsverhältnis auflöst.

 

Rz. 281

Sie ist als "ultima ratio" erforderlich, wenn es keine milderen Mittel gibt, um dieses Ziel zu erreichen.

 

Beispiel

Als mildere Mittel kommen eine Abmahnung, die Versetzung, der Abbau von Überstunden, die einverständliche Änderung des Arbeitsvertrags und die Änderungskündigung in Betracht. Eine Beendigungskündigung darf nicht ausgesprochen werden, wenn es eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit für den Arbeitnehmer gibt.

Die lange andauernde Erkrankung eines Arbeitnehmers kann durch Mehrarbeit der Kollegen oder durch die Einstellung einer Aushilfe überbrückt werden.

Möglicherweise kommt auch die berufliche Weiterbildung als milderes Mittel zur Kündigung in Betracht.

 

Rz. 282

Eine Konkretisierung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes stellt die Regelung des § 167 Abs. 2 SGB IX dar. Das Erfordernis eines "Betrieblichen Eingliederungsmanagements" (BEM) besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (BAG, Urteil v. 12.7.2007, 2 AZR 716/06). Die Pflicht nach § 167 Abs. 2 SGB IX existiert nicht nur im Vorfeld von personenbedingten Kündigungen, sondern immer dann, wenn gesundheitliche Beeinträchtigungen eines Arbeitnehmers die Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten im Betrieb beeinflussen (können), also auch bei einer betriebsbedingten Kündigung (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 4.1.2010, 10 Sa 2071/09). Dem Arbeitgeber, der ein BEM unterlassen hat, ist die Darlegung gestattet, dass ein solches Verfahren z. B. aus gesundheitlichen Gründen nicht zu einer Beschäftigungsmöglichkeit geführt hätte. Es bedarf eines umfassenden konkreten Sachvortrags des Arbeitgebers zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz einerseits und warum andererseits eine leidensgerechte Anpassung und Veränderung ausgeschlossen ist oder der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könne (BAG, Urteil v. 23.4.2008, 2 AZR 1012/06). Die Durchführung eines BEM ist keine Voraussetzung für die Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber (z. B. eine Versetzung), selbst wenn die Maßnahme auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen (BAG, Urteil v. 18.10.2017, 10 AZR 47/17).

 

Rz. 283

Hat der Arbeitgeber einen Kodex aufgestellt, wie er bei bestimmten Pflichtverstößen zu reagieren gedenkt (z. B. klärendes Gespräch bei Verstoß gegen Loyalitätsobliegenheiten, Nachschulung des Busfahrers bei Verkehrsverstößen), ist er an dieses Verfahren gebunden und kann erst danach kündigen (BAG, Urteil v. 16.9.1999, 2 AZR 712/98).

 

Rz. 284

Der Arbeitgeber muss auf das mildere Mittel zurückgreifen, sofern es ihm rechtlich und tatsächlich möglich ist. Dem können gesetzliche Regelungen, insbesondere Rechte Dritter, entgegenstehen. So braucht der Arbeitgeber für eine Versetzung gem. § 99 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats. Daneben ist der Betriebsrat gem. § 102 BetrVG anzuhören, wenn eine Änderungskündigung erforderlich ist.

 

Rz. 285

Ein vorübergehender erheblicher Arbeitsmangel (nur bei außerbetrieblichen Gründen möglich) kann ggf. durch Kurzarbeit (Arbeitszeitverkürzung mit Entgeltminderung) überbrückt werden. Sofern keine Klausel im Arbeits- oder Kollektivvertrag besteht, ist dazu eine Änderungskündigung erforderlich. Ist der Arbeitgeber grds. zur Einführung von Kurzarbeit berechtigt, muss er gem. § 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG die Zustimmung des Betriebsrats bzgl. "ob" und "wie" der Umsetzung einholen. Da die Frage, ob Kurzarbeit eingeführt wird, zur unternehmerischen Entscheidungsfreiheit gehört, ist sehr umstritten, ob der Arbeitgeber, der eine Beendigungskündigung ausgesprochen hat, auf dieses mildere Mittel verwiesen werden kann. Wird Kurzarbeit umgesetzt, stellt dies ein Indiz für einen nur vorübergehenden Arbeitsmangel dar (BAG, Urteil v. 26.6.1997, 2 AZR 494/96). Will der Arbeitgeber dann einen dauerhaften Arbeitsmangel nachweisen, um die betriebsbedingte Kündigung zu rechtfertigen, kann er dem Arbeitsgericht z. B. die bei der Agentur für Arbeit mehrfach gestellten Anträge auf Kurzarbeitergeld vorlegen.

 

Rz. 286

Gem. § 2 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SGB III soll der Arbeitgeber vorrangig durch betriebliche Maßnahmen (z. B. flexible Arbeitszeiten) die Inanspruchnahme von Leistungen der Arbeitsförderung (z. B. ...

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