Rz. 82

Früher trennte das BAG scharf zwischen den Begriffen "Kündigung" (= rechtliche Beendigung) und "Entlassung" (= tatsächliche Beendigung), was vor allem im Rahmen von Massenentlassungen gem. § 17 KSchG von Bedeutung war.[1] Mittlerweile versteht das BAG jedoch unter dem Begriff "Entlassung" die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag. Das gilt für § 17 KSchG, aber auch für § 104 BetrVG oder § 113 BetrVG. Im Einzelnen:

 

Rz. 83

Gem. § 17 KSchG ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Betriebsrat zu konsultieren und der Agentur für Arbeit Anzeige zu erstatten, bevor er Massenentlassungen vornimmt.

Gem. § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG ist eine Massenentlassung geplant, wenn eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern im Betrieb innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen werden soll. § 17 KSchG setzt die Richtlinie 98/59/EG (MERL) um. Nicht nur der Begriff "Entlassung"[2], auch die Begriffe "Arbeitnehmer"[3] und "Betrieb"[4] werden vom EuGH nach Unionsrecht autonom und einheitlich ausgelegt. Für § 17 KSchG gelten daher andere Definitionen als für §§ 1, 23 KSchG. Soweit das deutsche Recht günstiger ist als das Unionsrecht, setzt es sich durch.[5]

Wenn der Arbeitgeber im Rahmen einer Massenentlassung eine Kündigung ausspricht ohne das nach § 17 Abs. 2 KSchG erforderliche Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat, ist die Kündigung wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot gem. § 134 BGB rechtsunwirksam.[6]

Die Kündigung ist auch dann gem. § 134 BGB unwirksam, wenn eine ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 und Satz 3 KSchG fehlt.[7] Hat die Agentur für Arbeit in ihrem Bescheid die Massenentlassungsanzeige als ausreichend angesehen, heilt dieser Bescheid nicht eine fehlerhafte Anzeige. Einem solchen Bescheid kann auch nicht entnommen werden, dass das Konsultationsverfahren korrekt abgelaufen ist. Die Bindungswirkung eines solchen Bescheids umfasst nur seinen eigentlichen Inhalt, d. h. die Festsetzung der Dauer der Sperrfrist (vgl. BAG, Urteil v. 21.3.2013, 2 AZR 60/12).

Der Arbeitnehmer, der die nach § 134 BGB i. V. m. §§ 17 ff. KSchG rechtsunwirksame Kündigung angreifen will, muss eine Kündigungsschutzklage gem. §§ 4, 7 KSchG erheben.[8] Zum Inhalt der Kündigungserklärung vgl. Rz. 130.

 

Rz. 84

Gem. § 104 BetrVG kann der Betriebsrat unter bestimmten Umständen vom Arbeitgeber die "Entfernung betriebsstörender Arbeitnehmer" verlangen, genauer: die "Entlassung oder Versetzung". Der Betriebsrat kann beim Arbeitsgericht beantragen, dem Arbeitgeber aufzugeben, die "Entlassung" durchzuführen. Der betroffene Arbeitnehmer ist gem. § 83 Abs. 3 ArbGG an dem Verfahren zu beteiligen. Wird dem Antrag rechtskräftig stattgegeben, begründet dies ein dringendes betriebliches Erfordernis i. S. d. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG für eine ordentliche Kündigung bzw. bei ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern für eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist (BAG, Urteil v. 28.3.2017, 2 AZR 551/16[9]). Denn gegen den untätigen Arbeitgeber kann ein Zwangsgeld festgesetzt werden. Die "Entlassung" ist auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, nicht nur auf eine Beendigung der Beschäftigung in dem bisherigen Betrieb. Das BAG verweist ausdrücklich auf die Bedeutung des Begriffs in § 17 KSchG und § 113 Abs. 1 BetrVG und die Gegenüberstellung von "Entlassung und Versetzung" in § 104 BetrVG. Der Arbeitgeber kann den Arbeitnehmer durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag entlassen. Kündigt der Arbeitgeber und erhebt der Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, prüft das Arbeitsgericht weder anderweitige Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten noch die Sozialauswahl. Einer Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG bedarf es vor der Kündigung nicht.

[1] Nach alter BAG-Rechtsprechung konnte der Arbeitgeber die Kündigung vor der Massenentlassungsanzeige und vor Abschluss des Konsultationsverfahrens aussprechen, sofern die Arbeitnehmer erst danach ausgeschieden sind. Ein Verstoß gegen § 17 KSchG berührte die Wirksamkeit der Kündigung nicht (BAG, Urteil v. 18.9.2003, 2 AZR 79/02). Das verstieß laut EuGH gegen Europarecht (EuGH, Urteil v. 27.1.2005, C-188/03 (Junk)). Das BAG hat zunächst Vertrauensschutz in Bezug auf die alte BAG-Rechtsprechung gewährt (BAG, Urteil v. 23.3.2006, 2 AZR 343/05), allerdings ohne den EuGH erneut anzurufen. Damit hat das EuGH Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt (BVerfG, Beschluss v. 10.12.2014, 2 BvR 1549/07).
[3] EuGH, Urteil v. 9.7.2015, C-229/14 (Balkaya), NZA 2015 S. 861 ff.: Die ausscheidenden Fremdgeschäftsführer ohne bestimmenden Einfluss sind mitzuzählen. Die Frage, ob und wie Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind, hat das BAG dem EuGH vorgelegt, vgl. BAG, Beschluss v. 16.11.2017, 2 AZR 90/17 (A), NZA 2018 S. 245.
[4] EuGH, Urteil v. 30.4.2015, C-80/14 (USDAW und Wilson), NZA 2015 S. 601-604; EuGH, Urteil v. 13.5.2015, C-392/13 (Rabal Cañas), NZA 2015 S. 669-673. EuGH, Urtei...

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