Rz. 41
Bei der Formulierung einer Nebentätigkeitsklausel muss das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beachtet werden. Dieses ist gegeben, wenn die Voraussetzungen, unter denen eine Verletzung von berechtigten Interessen des Arbeitgebers vorliegt, konkret benannt werden. Die maßgeblichen Arbeitgeberinteressen sollten daher möglichst eingehend konkretisiert werden. Ein grundsätzliches Verbot der Nebentätigkeit kann der Arbeitgeber nicht aussprechen. Ein solches Verbot verstößt sowohl gegen die Berufsfreiheit des Arbeitnehmers aus Art. 12 GG als auch gegen dessen Persönlichkeitsrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG.[1] Zulässig und ratsam ist jedoch die Vereinbarung eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt. Dieser kann vereinbart werden, da er einem Nebentätigkeitsverbot nicht gleichsteht. Der Arbeitgeber kann lediglich vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme durch den Arbeitnehmer prüfen, ob die geplante Nebentätigkeit seinen Interessen zuwiderlaufen könnte.[2] Dies könnte beispielsweise dann der Fall sein, wenn der Arbeitnehmer bei Ausübung der Nebentätigkeit gesundheitlich überfordert wäre[3] oder die vertraglich vereinbarte Arbeitsleistung unter der Nebentätigkeit leidet.[4]
Jede Nebentätigkeit während der Dauer des Arbeitsverhältnisses bedarf, gleichgültig ob sie entgeltlich oder unentgeltlich ausgeübt wird, der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Unternehmens. Die Zustimmung wird erteilt, wenn die Nebentätigkeit die Wahrnehmung der dienstlichen Aufgaben zeitlich nicht oder allenfalls unwesentlich behindert und sonstige berechtigte Interessen des Unternehmens nicht beeinträchtigt werden. Eine Beeinträchtigung der berechtigten Interessen des Unternehmens liegt insbesondere bei einer Nebentätigkeit für ein Wettbewerbsunternehmen vor.
Interessengerecht ist es, den Erlaubnisvorbehalt mit einer Erlaubnisfiktion zu verbinden. Der Arbeitgeber braucht dann nicht zu reagieren, wenn er keinerlei Einwände gegen die auszuübende Nebentätigkeit hat, und der Arbeitnehmer kann nach Ablauf der Frist die Nebentätigkeit aufnehmen, ohne mit arbeitsrechtlichen Sanktionen rechnen zu müssen.
Das Unternehmen trifft die Entscheidung über den Antrag des/der Mitarbeiters/Mitarbeiterin auf Zustimmung zur Nebentätigkeit innerhalb von 2 Wochen nach Eingang des schriftlichen Antrags. Wird innerhalb dieser Frist eine Entscheidung nicht gefällt, gilt die Zustimmung als erteilt.
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