Thüsing, v. Steinau-Steinrü... / 4.2.4.2 Ausmaß der Vertragsstörung
 

Rz. 52

In Bezug auf das Gewicht und die Auswirkungen der Vertragsstörung gelten für die außerordentliche Kündigung im Großen und Ganzen ähnliche Regeln wie für die ordentliche Kündigung unter der Geltung des KSchG.[1] Zu würdigen ist, welche konkreten Störungen des Arbeitsablaufs eingetreten sind, wie groß die Wahrscheinlichkeit ist, dass vergleichbare Störungen erneut auftreten und weshalb und in welchem Maße das Vertrauensverhältnis Schaden genommen hat. Dabei spielt zunächst der eingetretene Schaden eine maßgebende Rolle (s. BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 953/07[2]). Es entlastet den Arbeitnehmer indes nicht, wenn ein Schaden mehr oder minder zufällig nicht eingetreten ist, das Risiko eines Schadenseintritts jedoch hoch war (BAG, Urteil v. 20.10.2016, 6 AZR 471/15[3]). Ferner sind eine mögliche Wiederholungsgefahr, der Verschuldensgrad sowie ein etwaiges mitwirkendes Verschulden des Kündigenden zu würdigen (BAG, Urteil v. 14.2.1978, 1 AZR 76/76[4]). Allerdings können auch mehrere fahrlässige Pflichtverletzungen schwerwiegend sein, wenn der Arbeitnehmer eine besondere Verantwortung trägt und sie zu hohem Schaden geführt haben und wenn hierdurch das zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen unheilbar zerstört ist (BAG, Urteil v. 4.7.1991, 2 AZR 79/91[5]). Dabei ist allerdings auch ein vermeidbarer Rechtsirrtum zu beachten (BAG, Urteil v. 14.2.1996, 2 AZR 274/95[6]); ein unvermeidbarer schließt ohnehin die Pflichtverletzung aus.

 

Rz. 53

Je länger der Arbeitnehmer zur Zufriedenheit des Arbeitgebers im Unternehmen beschäftigt ist, desto eher hat der Arbeitgeber auftretendes Fehlverhalten zu entschuldigen.[7] Der erarbeitete Vorrat an Vertrauen muss durch einen einmaligen Vorfall nicht vollständig aufgezehrt sein (BAG, Urteil v. 10.6.2010, 2 AZR 541/09[8]). Die Dauer der Betriebs- oder besser Unternehmenszugehörigkeit ist sogar dann ein wichtiges Abwägungskriterium, wenn es um ein Vermögensdelikt zum Nachteil des Arbeitgebers geht (BAG, Urteil v. 13.12.1984, 2 AZR 454/83[9]; BAG, Urteil v. 10.6.2010, 2 AZR 541/09[10]). Dem BAG zufolge liegt hierin weder eine unmittelbare, noch eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters (§§ 3 Abs. 1, 1 AGG; BAG, Urteil v. 7.7.2011, 2 AZR 355/10[11]).

 

Rz. 54

Inwieweit das Lebensalter nach Inkrafttreten des AGG bzw. der zugrunde liegenden EU-Richtlinien noch im Rahmen der Abwägung berücksichtigt werden kann, ist ungeklärt. Die Gerichte berücksichtigen es bislang jedenfalls weiterhin (so etwa BAG, Urteil v. 26.3.2009, 2 AZR 953/07[12]; LAG Hessen, Urteil v. 27.2.2012, 16 Sa 1357/11[13]; offen lässt dies BAG, Urteil v. 7.7.2011, 2 AZR 355/10[14]). Dies ist auch richtig.

 

Rz. 55

Zwar sind die allgemeine Arbeitsmarktlage[15] und die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers nicht berücksichtigungsfähig[16], wohl aber die Chance des gekündigten Arbeitnehmers, auf dem Arbeitsmarkt eine neue Anstellung zu finden.[17]

 

Rz. 56

Bloße Rechtsfolgen der Kündigung, wie z. B. Schadensersatzansprüche aus § 628 BGB oder der Verlust weiterer Vergütungsansprüche, sind in die Interessenabwägung grds. nicht einzustellen.[18]

 

Rz. 57

Unterhaltspflichten werden vom BAG indes berücksichtigt, es sei denn, es handelt sich um ein vorsätzliches Vermögensdelikt zulasten des Arbeitgebers (BAG, Urteil v. 2.3.1989, 2 AZR 280/88[19]). Dabei bestehe regelmäßig kein konkreter Bezug zwischen dem Kündigungsgrund und den ausschließlich dem Lebensbereich des Arbeitnehmers zuzurechnenden Unterhaltspflichten. Dies dürfte für sämtliche Fälle der verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung gelten. Eine (Rück-)Ausnahme nimmt das Gericht allerdings an, wenn Anlass der Tat eine wesentlich durch die Unterhaltslage bedingte schlechte Vermögenslage des Arbeitnehmers war (BAG, Urteil v. 2.3.1989, 2 AZR 280/88[20]).

 

Rz. 58

Nicht berücksichtigt werden kann, dass der gekündigte Arbeitnehmer Mitglied des Betriebsrats ist; hinsichtlich der Beurteilung des wichtigen Grundes stehen Betriebsratsmitglieder anderen Arbeitnehmern gleich (LAG Köln, Urteil v. 28.11.1996, 6 Sa 844/96[21]).

 

Rz. 59

In der fehlenden Mitwirkung des Arbeitnehmers an der Aufklärung eines möglicherweise kündigungsrelevanten Sachverhalts liegt grds. keine Nebenpflichtverletzung (vgl. § 241 Abs. 2 BGB), die für sich genommen eine Kündigung rechtfertigen könnte. Der Arbeitnehmer muss sich weder selbst belasten, noch kann er gezwungen werden, dem Arbeitgeber Tatsachenmaterial zu liefern, um dessen Kündigung zu rechtfertigen (BAG, Urteil v. 23.10.2008, 2 AZR 483/07[22]).

[1] Hierzu Liebscher, § 1 KSchG, Rz. 426 ff.; zu Einzelfällen s. dort Rz. 463 ff.
[2] AP Nr. 220 zu § 626 BGB.
[3] NZA 2016 S. 1527, 1530, für den Fall eines Kraftfahrers, der unter Drogeneinfluss seine Tätigkeit verrichtet hat, ohne dass festgestellt werden konnte, ob dadurch seine Fahrtüchtigkeit konkret beeinträchtigt war, und ohne dass ein Unfall geschehen ist.
[4] NJW 1979 S. 236, 239.
[5] RzK I 6a Nr. 73.
[6] NZA 1996 S. 873, 874.

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