Thüsing, v. Steinau-Steinrü... / 3 Beendigung durch Kündigung
 

Rz. 18

Das Schriftformerfordernis erstreckt sich zum einen auf die einseitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Kündigung und zum anderen auf die beiderseitige einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Aufhebungsvertrag.

 

Rz. 19

Unerheblich ist, ob die Kündigung durch den Arbeitgeber oder durch den Arbeitnehmer erklärt wird. Die Vorschrift gilt auch für Kündigungen im Insolvenzverfahren. § 113 InsO sieht keine eigenständige Formvorschrift vor (BAG, Urteil v. 4.11.2004, 2 AZR 17/04).

 

Rz. 20

Die Schriftform gilt für Kündigungen aller Art, d. h. für alle einseitigen Gestaltungserklärungen, die auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung für die Zukunft gerichtet sind (BAG, Urteil v. 17.12.2015, 6 AZR 709/14). Die Kündigung ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das grds. bedingungsfeindlich ist. Zulässig sind jedoch Rechtsbedingungen, wie z. B. bei der hilfsweisen – also für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung ausgesprochenen – ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil v. 10.4.2014, 2 AZR 647/13). Zulässig sind auch Potestativbedingungen, bei denen der Bedingungseintritt im Willen der anderen Seite steht. Dies ist etwa bei der Änderungskündigung (vgl. § 2 KSchG) der Fall; hier kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer das ihm unterbreitete Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter geänderten Arbeitsbedingungen nicht annimmt.

 

Rz. 21

Die Vorschrift erfasst also außerordentliche und ordentliche, auch hilfsweise erklärte Beendigungskündigungen. Sie gilt ferner für Änderungskündigungen, denn die Änderungskündigung ist im Grund nichts anderes als eine Beendigungskündigung kombiniert mit einem Änderungsangebot, d. h. einem Angebot auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Änderung bestimmter Arbeitsbedingungen. Das Schriftformerfordernis des § 623 BGB erstreckt sich bei der Änderungskündigung nicht nur auf die Kündigungserklärung, sondern auch auf das Änderungsangebot (BAG, Urteil v. 10.9.2009, 2 AZR 822/07; BAG, Urteil v. 18.1.2007, 2 AZR 796/05).

 

Rz. 22

Das Schriftformerfordernis gilt auch für die – binnen einer Woche nach Rechtskraft der erfolgreichen Kündigungsschutzklage abzugebende – Erklärung des Arbeitnehmers gem. § 12 KSchG, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verweigern, denn mit Zugang der Erklärung erlischt das Arbeitsverhältnis (§ 12 Satz 3 KSchG). Wird einem Arbeitnehmer in einem Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag das Recht zum vorzeitigen Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eingeräumt, unterfällt die Ausübung dieses Rechts dem Formzwang des § 623 BGB; die grds. nicht abdingbare Mindestkündigungsfrist des § 622 Abs. 1 BGB greift jedoch ausnahmsweise nicht (BAG, Urteil v. 17.12.2015, 6 AZR 709/14).

 

Rz. 23

Nicht erfasst wird hingegen die sog. Teilkündigung einzelner Arbeitsbedingungen, da sie nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet ist. Dasselbe gilt für den Widerruf einzelner Arbeitsbedingungen aufgrund eines vertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts.

 

Rz. 24

Nicht unter die Vorschrift fällt die Anfechtung einer auf Abschluss oder Fortsetzung des Arbeitsvertrags gerichteten Willenserklärung gem. §§ 119 ff. BGB. Anders als die Kündigung ist die Anfechtung nicht auf die Beendigung für die Zukunft gerichtet, sondern wirkt grds. ex tunc (vgl. § 142 Abs. 1 BGB). Lediglich soweit das Arbeitsverhältnis bereits durchgeführt wurde, gilt im Arbeitsrecht eine Ausnahme von der Rückwirkung der Anfechtung. Die Schriftform gilt auch nicht für die Beendigung eines fehlerhaften Arbeitsverhältnisses durch einseitige Erklärung, weil es sich insoweit nur um eine Berufung auf die ohnehin gegebenen Rechtsfolgen und damit um eine Wissenserklärung und nicht um eine Kündigung i. S. d. § 623 BGB handelt.

 

Rz. 25

Nicht erfasst wird der Widerspruch gegen den Übergang des Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber im Rahmen eines Betriebs(teil)übergangs; der Widerspruch ist nicht auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerichtet, sondern darauf, dass das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräußerer verbleibt. Außerdem regelt § 613a Abs. 6 BGB ohnehin ein Schriftformerfordernis für die Widerspruchserklärung. Auch das – dem Widerspruchsrecht konzeptionell ähnliche – Fortsetzungsverlangen des Leiharbeitnehmers gegen den gesetzlich angeordneten Arbeitgeberwechsel (§ 10 Abs. 1 i. V. m. § 9 Abs. 1 Nrn. 1, 1a, 1b AÜG) in den Fällen der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung, der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung oder der Überlassung unter Verstoß gegen die Überlassungshöchstdauer fällt nicht unter § 623 BGB; das Schriftformerfordernis für das Fortsetzungsverlangen ist aber in § 9 Abs. 1 Nrn. 1, 1a, 1b AÜG geregelt.

 

Rz. 26

Die Schriftform gilt auch nicht für den Widerspruch gem. § 15 Abs. 5 TzBfG bzw. § 625 BGB oder für eine Nichtverlängerungsmitteilung vor oder bei Ablauf eines befristeten Arbeitsvertrags, wenn z. B. im Arbeits- oder Tarifvertrag (vgl. etwa BAG, Urteil v. 3...

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