Rz. 3

Für ab dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen sowie für ab diesem Tag abgeschlossene Aufhebungsverträge schreibt das Gesetz die Einhaltung der Schriftform als Wirksamkeitsvoraussetzung vor. Die Vorschrift entfaltet keine Rückwirkung für vor dem 1.5.2000 ausgesprochene Kündigungen oder abgeschlossene Auflösungsvereinbarungen.

 

Rz. 4

Das Datum des Inkrafttretens der Vorschrift, der 1.5.2000, ist in der Praxis insbesondere im Zusammenhang mit der Frage von Bedeutung, ob das Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers, der mittlerweile zur Organperson (z. B. GmbH-Geschäftsführer oder AG-Vorstand) geworden ist, wirksam beendet wurde. Diese Frage stellt sich insbesondere bei folgender Fallgestaltung:

 

Rz. 5

Steigt ein Arbeitnehmer die Karriereleiter hinauf und wird er zum GmbH-Geschäftsführer bestellt, wird in der Praxis häufig der alte Arbeitsvertrag nicht explizit aufgehoben. Zwar ist ein GmbH-Geschäftsführer grds. kein Arbeitnehmer i. S. d. nationalen Arbeitnehmerbegriffs (vgl. § 611a Abs. 1 BGB[1]) und unterliegt daher nicht den arbeitsrechtlichen Vorschriften[2], sofern sie nicht europarechtliche Regelungen umsetzen, die auch für GmbH-Fremdgeschäftsführer Anwendung finden.[3] Jedoch fragt es sich, ob durch den Abschluss des Geschäftsführer-Dienstvertrags gleichzeitig konkludent der vorherige Arbeitsvertrag aufgehoben wird. Endet später das (gesellschaftliche) Amt des Geschäftsführers (z. B. durch Abberufung des Geschäftsführers oder Amtsniederlegung) und kommt es anschließend zur Kündigung des Dienstverhältnisses, stellt sich die Frage, ob das alte Arbeitsverhältnis für die Dauer des Dienstverhältnisses nur geruht hat und nach Beendigung des Dienstverhältnisses wieder auflebt, sodass der Geschäftsführer hinsichtlich des wieder auflebenden Arbeitsverhältnisses den Schutz des KSchG genießt.

 

Rz. 6

In derartigen Fällen, in denen ein Arbeitnehmer zum GmbH-Geschäftsführer aufgestiegen ist, war bis zum Inkrafttreten des Schriftformerfordernisses am 1.5.2000 ("Altfall") nach der Rechtsprechung des BAG grds. von der Vermutung auszugehen, dass im Fall der Bestellung eines Arbeitnehmers zum Geschäftsführer einer Gesellschaft bei fehlenden oder nicht klaren vertraglichen Vereinbarungen mit Abschluss eines Geschäftsführer-Dienstvertrags das ursprüngliche Arbeitsverhältnis sein Ende findet (BAG, Urteil v. 14.6.2006, 5 AZR 592/05[4]). In dem (schriftlichen oder mündlichen) Abschluss des Dienstvertrags wurde die konkludente Aufhebung des bisherigen Arbeitsvertrags gesehen.

 

Rz. 7

Eine konkludente formlose Aufhebung des Arbeitsvertrags ist jedoch seit dem Inkrafttreten des Schriftformerfordernisses am 1.5.2000 nicht mehr möglich. Vielmehr muss das Arbeitsverhältnis von Mitarbeitern, die ab dem 1.5.2000 zum Geschäftsführer bestellt werden bzw. einen Geschäftsführer-Dienstvertrag erhalten ("Neufall"), unter Einhaltung der Form des § 623 BGB durch schriftliche Kündigung oder Auflösungsvereinbarung beendet werden. Im Hinblick auf derartige Neufälle sind mehrere Fallgestaltungen zu unterscheiden:

 

Rz. 8

1. Fall: Der bisher als (leitender) Angestellter beschäftigte Mitarbeiter wird zum Geschäftsführer bestellt, ohne dass die Parteien einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag abschließen. Letzterer kommt allenfalls mündlich oder konkludent zustande. In diesem Fall wird das Schriftformerfordernis nach § 623 BGB nicht eingehalten, sodass von einer formwirksamen konkludenten Aufhebung des vorherigen Arbeitsvertrags nicht ausgegangen werden kann (BAG, Beschluss v. 15.3.2011, 10 AZB 32/10[5]). Folglich lebt das – konkludent ruhend gestellte – alte Arbeitsverhältnis bei Beendigung des Geschäftsführer-Dienstverhältnisses wieder auf und muss dann formwirksam (§ 623 BGB) beendet werden. Für Streitigkeiten hinsichtlich dieses Arbeitsverhältnisses ist der Rechtsweg zur den Arbeitsgerichten gegeben (BAG, Beschluss v. 15.3.2011, 10 AZB 32/10[6]).

 

Rz. 9

2. Fall: Der Arbeitnehmer wird nicht nur zum Geschäftsführer bestellt, sondern erhält auch einen schriftlichen Geschäftsführer-Dienstvertrag, in dem sich allerdings keine explizite Klausel über die Aufhebung des bisherigen Arbeitsverhältnisses findet.

 

Rz. 10

In derartigen Fällen kann sich die Einhaltung des Schriftformerfordernisses für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Zugrundelegung der "Andeutungstheorie" ggf. aus der Vertragsauslegung des Dienstvertrags ergeben (vgl. BAG, Urteil v. 19.7.2007, 6 AZR 774/06[7]). Erforderlich ist aber insoweit, dass sich der im Rahmen der Auslegung ermittelte Parteiwille zumindest andeutungsweise in der Vertragsurkunde wiederfindet (vgl. BGH, Urteil v. 12.7.1996, V ZR 202/95[8]).

 

Rz. 11

Die früher h. M. ging davon aus, dass der Abschluss des Geschäftsführervertrags alleine kein hinreichender Anhaltspunkt i. S. d. Andeutungstheorie für die von beiden Parteien gewollte Beendigung des Arbeitsverhältnisses ist; mangels Einhaltung des § 623 BGB führe der pure Abschluss des Geschäftsführervertrags nicht zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (LAG Bremen, B...

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