Thüsing, v. Steinau-Steinrü... / 6 Widerspruch
 

Rz. 86

Das in § 613a Abs. 6 BGB – im Gegensatz zum Europarecht – in der Bundesrepublik geregelte Widerspruchsrecht ermöglicht es dem Arbeitnehmer, den Übergang des Arbeitsvertrags auf den Betriebserwerber und damit den Austausch des Vertragspartners zu verhindern. Das Widerspruchsrecht hat seine verfassungsrechtliche Grundlage in der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Freiheit der Arbeitsplatzwahl (ausführlich BAG, Urteil v. 2.3.2006, 8 AZR 124/05).

Erlischt der bisherige Betriebsinhaber vollständig und tritt der neue Arbeitgeber durch gesellschaftsrechtliche Gesamtrechtsnachfolge in die Arbeitsverhältnisse ein, so besteht kein Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer nach § 613a Abs. 6 BGB, da das Arbeitsverhältnis mit dem bisherigen erloschenen Arbeitgeber nicht fortgesetzt werden kann (BAG, Urteil v. 21.2.2008, 8 AZR 157/07). Die Unterrichtungspflicht besteht jedoch weiter. Aus deren Missachtung können sich Schadensersatzansprüche ergeben.

 

Rz. 87

Nach § 613a Abs. 6 BGB muss der Widerspruch schriftlich gem. § 126 BGB erfolgen (eigenhändige Unterschrift!). Er kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber und gegenüber dem Erwerber erklärt werden. Bisheriger Arbeitgeber i. S. d. § 613a Abs. 6 BGB ist derjenige, der bis zum letzten Betriebsübergang den Betrieb innehatte. Neuer Inhaber ist der Erwerber des letzten Betriebsübergangs (BAG, Urteil v. 11.12.2014, 8 AZR 943/13; BAG, Urteil v. 16.10.2014, 8 AZR 696/13). Es ist somit Sache des Betriebsveräußerers bzw. Betriebserwerbers, die andere Partei des Betriebsübergangs von dem Widerspruch des Arbeitnehmers zu unterrichten. Unterlässt er es, so berührt es die Wirksamkeit des ausgesprochenen Widerspruchs nicht. Ist das Arbeitsverhältnis nach einem Betriebsübergang erneut im Wege eines weiteren Betriebsübergangs übergegangen, kann dem 1. Arbeitgeber gegenüber ein Widerspruch gegen den 1. Übergang des Arbeitsverhältnisses regelmäßig nicht mehr erklärt werden (BAG, Urteil v. 19.11.2015, 8 AZR 773/14). Das gilt jedenfalls, wenn nicht wirksam dem 2. Übergang des Arbeitsverhältnisses widersprochen worden ist, aber auch dann, wenn die Unterrichtung über den 1. Betriebsübergang die grundlegenden Informationen des § 613a Abs. 5 BGB enthielt und die Monatsfrist abgelaufen ist. Die Widerspruchsfrist beträgt einen Monat und wird gem. den §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB berechnet. Der Gesetzgeber hat Vorschläge zur Einführung einer Höchstfrist für die Ausübung des Widerspruchsrechts nicht aufgenommen. Allerdings kann der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht verwirken, wenn er vom Betriebsübergang Kenntnis hat (BAG, Urteil v. 17.10.2013, 8 AZR 974/12). Voraussetzung ist das Vorliegen eines Zeit- und eines Umstandsmoments. Das Umstandsmoment und das Zeitmoment stehen in einer Wechselwirkung. Je gewichtiger das Umstandsmoment ist, desto schneller kann ein Anspruch verwirken (BAG, Urteil v. 24.7.2008, 8 AZR 205/07). Je mehr Zeit seit dem Betriebsübergang verstrichen ist und je länger der Arbeitnehmer bereits für den Erwerber gearbeitet hat, desto geringer sind die Anforderungen an das Umstandsmoment (BAG, Urteil v. 15.3.2012, 8 AZR 700/10: 6 1/2 Jahre – Verwirkung bejaht). Als plausible Faustregel erscheint dabei in Anlehnung an § 124 BGB ein Zeitmoment von einem Jahr. Für das Zeitmoment kann auch eine Frist von 6 oder knapp 5 Monaten ausreichend sein, wenn in der Gesamtbetrachtung weitere, verstärkende Momente zu beachten sind (BAG, Urteil v. 17.10.2013, 8 AZR 974/12). Die Frist für das Zeitmoment beginnt grds. einen Monat nach der Unterrichtung über den Betriebsübergang in Textform, auch wenn diese unvollständig oder fehlerhaft war (BAG, Urteil v. 2.4.2009, 8 AZR 318/07). Wann ein Umstandsmoment zu bejahen ist, entwickelt das BAG in einer Kasuistik. Das Umstandsmoment wird vom BAG bejaht, wenn der Arbeitnehmer über sein Arbeitsverhältnis disponiert, z. B., indem er sich gegen eine vom Erwerber ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr setzt (BAG, Urteil v. 24.7.2008, 8 AZR 175/07) oder einen Altersteilzeitvertrag schließt. Gleiches gilt, wenn er einen Aufhebungsvertrag oder Abwicklungsvertrag mit dem Erwerber schließt (BAG, Urteil v. 20.3.2008, 8 AZR 1016/06) oder durch einen dreiseitigen Vertrag zu einer Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft wechselt (BAG, Urteil v. 12.11.2009, 8 AZR 530/07). Das BAG bejaht ein Umstandsmoment auch dann, wenn der Arbeitnehmer mit dem Betriebserwerber bei tatsächlich gegebenem Betriebsübergang vereinbart, zwischen ihnen habe nie ein Arbeitsverhältnis bestanden und eine nicht näher vereinbarte Zahlung mit dem Erwerber verabredet (BAG, Urteil v. 17.10.2013, 8 AZR 974/12). Die bloße Weiterarbeit beim Erwerber schafft aber noch kein Umstandsmoment (BAG, Urteil v. 24.7.2008, 8 AZR 755/07), allerdings reicht ein dauernder Streit über die Geltung eines Tarifvertrags, ohne jemals auf die Möglichkeit des Widerspruchs hinzuweisen, aus (BAG, Urteil v. 15.3.2012, 8 AZR 700/10). Neuer und alter Arbeitgeber können sich hinsichtlich des Umstandsmoments wechselsei...

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