Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 613a Kündigung und Betrie ... / 5.2 Rechtsfolgen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Unterrichtung

Rz. 60

Eine unterbliebene setzt ebenso wie eine nicht ordnungsgemäße Unterrichtung die Widerspruchsfrist nicht in Gang (st. Rspr., BAG, Urteil v. 15.12.2016, 8 AZR 612/15^[1]). Ob die Unterrichtung ordnungsgemäß ist, kann vom Gericht überprüft werden.^[2] Einer Kausalität zwischen der fehlerhaften Information und der Entscheidung des Arbeitnehmers, dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nicht zu widersprechen, bedarf es nicht (BAG, Urteil v. 22.1.2009, 8 AZR 808/07^[3]). Genügt eine Unterrichtung zunächst formal den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB und ist sie nicht offensichtlich fehlerhaft, ist es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen (BAG, Urteil v. 13.7.2006, 8 AZR 305/05^[4]).

Rz. 61

Nach herrschender Meinung begründet § 613a Abs. 5 BGB eine Rechtspflicht und nicht lediglich eine Obliegenheit, sodass deren Verletzung auch Schadensersatzansprüche des Arbeitnehmers auslösen kann.^[5] Der Arbeitnehmer, der sich auf eine unzulängliche Unterrichtung beruft, kann verlangen, so gestellt zu werden, wie er gestanden hätte, wenn er richtig und vollständig informiert worden wäre. Dafür muss er vortragen und beweisen, dass ihm infolge der mangelhaften Unterrichtung der geltend gemachte Schaden entstanden ist (BAG, Urteil v. 31.1.2008, 8 AZR 1116/06^[6]). Das Verschulden des Arbeitgebers wird gem. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB vermutet. Ob der Arbeitnehmer als Schadensersatz die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses verlangen kann, erscheint zweifelhaft.^[7] Ist das Widerspruchsrecht z. B. wegen Verwirkung untergegangen, besteht kein Schadensersatzanspruch (BAG, Urteil v. 12.11.2009, 8 AZR 751/07^[8]).

Rz. 62

Die Verletzung der Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB führt auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht zur Unwirksamkeit einer im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ausgesprochenen Kündigung gegenüber dem widersprechenden Arbeitnehmer (BAG, Urteil v. 24.5.2005, 8 AZR 398/04^[9]).

[1] NZA 2017, 783; BAG, Urteil v. 22.6.2011, 8 AZR 752/09, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 17; Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1164; Worzalla, NZA 2002, 353, 355; Gaul/Otto, DB 2002, S. 634, 638.

[2] ErfK/Preis, 18. Aufl. 2018, § 613a BGB, Rz. 85.

[3] AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4; BAG, Urteil v. 24.7.2008, 8 AZR 73/07, AP BGB § 613a Nr. 351.

[4] AP BGB § 613a Nr. 312; BAG, Urteil v. 10.11.2011, 8 AZR 430/10, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 15.

[5] Für alle: Willemsen/Lembke, NJW 2002, 1159, 1161, 1164; Hauck, AuA 2004, S. 14,17; vgl. auch BAG, Urteil v. 24.5.2005, 8 AZR 398/04, AP BGB § 613a Nr. 284, NZA 2005, 1302.

[6] AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 2, NZA 2008, 642, BAG, Urteil v. 20.3.2008, 8 AZR 1022/06, EzA § 613a BGB 2002 Nr. 91.

[7] Für möglich gehalten von LAG Schleswig-Holstein, Urteil v. 14.2.2012, 1 Sa 221 d/11.

[8] AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 12 Rz. 43 m. w. N.

[9] AP BGB § 613a Nr. 284, NZA 2005, 1302.