Thüsing, v. Steinau-Steinrück, Heise u.a. , BGB § 612a Maßregelungsverbot

1 Allgemeines

 

Rz. 1

Die Norm des § 612a BGB drückt als allgemeines Benachteiligungsverbot[1] einen allgemeinen Rechtsgedanken aus. Sie sichert abstrakt die faktische Ausübbarkeit des Rechts, indem sie die Furcht des Arbeitnehmers vor einer disziplinierenden Maßnahme des Arbeitgebers bei Ausübung des Rechts beseitigt und auf diese Weise das auszuübende Recht selbst flankierend schützt. Der Zweck des Maßregelungsverbots besteht in dem Schutz der Willensfreiheit des Arbeitnehmers[2] und damit der sozialen Wirksamkeit des Rechts, der Rechtsposition, die dem Arbeitnehmer zusteht, oder seiner rechtlich geschützten Verhaltensweise. Das Benachteiligungsverbot soll, wie das BAG formuliert, den Arbeitnehmer in seiner Willensfreiheit bei der Entscheidung darüber schützen, ob er ein Recht ausüben will oder nicht; diese Entscheidung soll er ohne Furcht vor wirtschaftlichen oder sonstigen Repressalien des Arbeitgebers treffen können (BAG, Urteil v. 21.9.2011, 7 AZR 150/10[3]).

 

Rz. 2

Das Maßregelungsverbot ist nicht dispositiv[4], weil kein Fall vorstellbar ist, in dem einem Arbeitnehmer zugemutet werden könnte, eine – begriffsimmanent abzulehnende – Benachteiligung hinzunehmen, und zwar auch dann nicht, wenn das auszuübende Recht selbst zwar dispositiv ist, aber nicht abbedungen wurde. Aus der Geltungsbeschränkung auf den Arbeitnehmer unter Ausgrenzung des Dienstverpflichteten und der arbeitnehmerähnlichen Person kann rückgeschlossen werden, dass die Gefahr der Disziplinierung wegen zulässiger Rechtsausübung eine Eigenheit des Arbeitsverhältnisses ist und die ihm zugrunde liegende strukturelle Ungleichgewichtslage Ursprung der Disziplinierungsgefahr ist.

 

Rz. 3

Grds. ist für § 612a BGB weder die Art der Kündigung noch die Art des Arbeitsverhältnisses von Bedeutung. § 612a BGB ist z. B. anwendbar auf ordentliche und außerordentliche Kündigungen sowie auf befristete und unbefristete Arbeitsverhältnisse. Nicht anwendbar ist die Vorschrift auf Stellenbewerber (LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 21.7.2008, 10 Sa 555/08[5]).

 

Rz. 4

Die Bestimmung des § 612a BGB spielt im Bereich des Kündigungsrechts vor allem bei der Kündigung von Arbeitsverhältnissen, die von der Geltung des allgemeinen Kündigungsschutzes nicht erfasst sind (§ 1 Abs. 1, § 23 Abs. 1 Sätze 2, 3 KSchG), eine hervorgehobene Rolle.

[1] Staudinger/Richardi/Fischinger, Neubearb. 2011, § 612a BGB, Rz. 4.
[2] MünchKommBGB/Müller-Glöge, 7. Aufl. 2016, § 612a BGB, Rz. 2.
[3] NZA 2012 S. 317 ff. w. m. N.
[4] MünchKommBGB/Müller-Glöge, 7. Aufl. 2016, § 612a BGB, Rz. 2; HWK/Thüsing, Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2018, § 612a BGB, Rz. 2.

2 Verhältnis zu anderen Vorschriften

2.1 Grundsätze

 

Rz. 5

§ 612a BGB regelt einen Sonderfall der Sittenwidrigkeit.[1] Nach Ansicht des BAG nimmt § 612a BGB Fälle auf, die vor seiner Einführung unter dem Gesichtspunkt der Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) oder von Treu und Glauben (§ 242 BGB) geprüft wurden (BAG, Urteil v. 2.4.1987, 2 AZR 227/86[2]).

 

Rz. 6

Im Verhältnis zu den §§ 1 ff. KSchG treten keine Abgrenzungsprobleme auf. Eine maßregelnde Kündigung ist stets zugleich sozialwidrig. Der Arbeitnehmer wird sich deshalb, falls er sich auf den allgemeinen Kündigungsschutz berufen kann, zweckmäßigerweise, insbesondere wegen der ihm günstigeren Beweislastverteilung (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG), darauf beschränken, die Sozialwidrigkeit der Kündigung zu rügen. Auch außerhalb der §§ 1 ff. KSchG unterliegt die Anwendung des § 612a BGB – anders als die des § 242 BGB[3] – keinen Einschränkungen.

 

Rz. 7

In Abgrenzung zum Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert die "Benachteiligung" in § 612a BGB nicht notwendig einen konkreten Bezug zu anderen Arbeitnehmern (BAG, Urteil v. 2.4.1987, 2 AZR 227/86[4]), während der Gleichbehandlungsgrundsatz wesensgemäß einen Vergleich mit mindestens einem weiteren Arbeitnehmer voraussetzt.

[1] Preis, Vertragsgestaltung im Arbeitsrecht 1993, S. 171.
[2] AP BGB § 612a Nr. 1, DB 1987 S. 2525 f., unter II 1a der Gründe.
[3] Zu Einzelheiten vgl. Stelljes, § 242, Rz. 4 f.
[4] AP BGB § 612a Nr. 1, DB 1987 S. 2525 f., unter II 1d der Gründe.

2.2 Besondere Maßregelungsverbote

 

Rz. 8

Der in § 612a BGB zum Ausdruck kommende allgemeine Gedanke des Maßregelungsverbots findet sich, bezogen auf besondere Situationen oder Personengruppen, in verschiedenen Vorschriften, die sich deshalb als spezielle Maßregelungsverbote einordnen lassen und zumeist nicht ausschließlich, aber zumindest auch einen Schutz vor Kündigungen bieten.

 

Rz. 9

§ 20 BetrVG bestimmt in Abs. 1 Satz 1, dass kein Arbeitnehmer in der Ausübung des aktiven und passiven Wahlrechts beschränkt werden darf, in Abs. 2, dass niemand durch Zufügung oder Androhung von Nachteilen die Wahl des Betriebsrats beeinflussen darf. Nach § 84 Abs. 3 BetrVG, der ebenfalls ein besonderes Maßregelungsverbot darstellt[1], dürfen dem Arbeitnehmer wegen der Erhebung einer Beschwerde keine Nachteile entstehen. Ein Benachteiligungsverbot zugunsten der Betriebsratsmitglieder enthält § 78 Satz 2 BetrVG; eine entsprechende Regel...

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