Rz. 25
Das Arbeitsverhältnis kommt i. d. R. durch den Abschluss des Arbeitsvertrags zustande.
Unter bestimmten gesetzlich normierten Umständen kann ein Arbeitsverhältnis auch aufgrund einseitiger rechtsgeschäftlicher Erklärung des Arbeitnehmers zustande kommen. Der Begründungstatbestand des Arbeitsverhältnisses ist in diesem Fall das Gestaltungsrecht des Arbeitnehmers. Gestaltungsrechte dieser Art sind z. B. in den §§ 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG und § 9 Abs. 2 BPersVG geregelt, wonach ein Auszubildender, der Mitglied der JAV, des Betriebsrats, der Bordvertretung, des SeeBR oder der Personalvertretung ist und vom Arbeitgeber nach Beendigung der Ausbildung nicht in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen werden soll, innerhalb der letzten 3 Monate vor Beendigung des Ausbildungsverhältnisses schriftlich vom Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung verlangen kann.
Rz. 26
Das Arbeitsverhältnis wird nach der gesetzlich Normierung auf das Weiterbeschäftigungsverlangen hin auf unbestimmte Zeit geschlossen. § 102 Abs. 5 BetrVG normiert ein weiteres Gestaltungsrecht. Widerspricht der Betriebsrat einer ordentlichen Kündigung frist- und ordnungsgemäß[1] und hat der Arbeitnehmer gem. § 4 KSchG eine Kündigungsschutzklage erhoben, muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer auf dessen Verlangen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsrechtsstreits zu unveränderten Arbeitsbedingungen weiterbeschäftigen.
Rz. 27
In besonderen Fällen kann das Arbeitsverhältnis auch durch Gesetz begründet werden. Ein Arbeitsverhältnis wird im Fall nicht erlaubter Arbeitnehmerüberlassung zwischen Beschäftigungsarbeitgeber (Entleiher) und (Leih-)Arbeitnehmer begründet, wenn der ursprünglich zwischen dem (Leih-)Arbeitnehmer und dem Verleiher geschlossene Vertrag nach § 9 AÜG unwirksam ist.[2] Dies ist namentlich der Fall, wenn dem Verleiher die gem. § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis fehlt.[3] Auch mit dem Überschreiten der nunmehr eingeführten Höchstüberlassungsdauer von 18 Monaten wird der Arbeitsvertrag – soweit der Leiharbeitnehmer nicht widerspricht – zwischen Leiharbeitnehmer und Verleiher gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1b AÜG unwirksam, sodass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher als zustande gekommen gilt. Grundlage eines Arbeitsverhältnisses kann auch statutarisches Recht sein.[4] Im Rahmen eines Betriebsübergangs gem. § 613a BGB tritt der Erwerber des Betriebs durch das Rechtsgeschäft in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt der Übergabe mit dem bisherigen Inhaber bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Das Arbeitsverhältnis geht damit unabhängig vom Willen der Beteiligten im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf den Betriebserwerber über.[5] Damit wird kein neues Arbeitsverhältnis begründet, es erfolgt aber ein Austausch der Vertragspartei auf der Arbeitgeberseite.[6] Ein Wechsel der Vertragsparteien findet auch beim Tod des Arbeitgebers statt. Das Arbeitsverhältnis geht im Wege der Universalsukzession gem. § 1922 BGB auf den Erben über.
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