Stellenausschreibung, AGG-s... / Vorbemerkung

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) verbietet in Beschäftigung und Beruf allgemein Benachteiligungen aufgrund der geschützten acht Merkmale Rasse, ethnische Herkunft, Religion, Weltanschauung, Behinderung, Alter, sexuelle Identität und Geschlecht. Für die Stellenausschreibung stellt das Gesetz gesondert und noch einmal ausdrücklich klar, dass eine Stelle nicht unter Verstoß gegen dieses Benachteiligungsverbot ausgeschrieben werden darf (vgl. §§ 1, 7, 11 AGG). Verstößt der Arbeitgeber gegen dieses Diskriminierungsverbot, können allen dadurch diskriminierten Bewerbern/Arbeitnehmern u. a. Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche gegen den Arbeitgeber zustehen. Nach neuerer Rechtsprechung des BAG gilt zudem nunmehr jeder als Bewerber, unabhängig davon, ob er oder sie für die Stelle objektiv geeignet ist oder nicht. Der Arbeitgeber kann zwar den Einwand des Rechtsmissbrauchs erheben, für diesen ist er aber darlegungs- und beweispflichtig.[1]

Die Nichtberücksichtigung eines Bewerbers in einem Stellenbesetzungsverfahren stellt dabei regelmäßig eine Benachteiligung dar; denn der abgelehnte Bewerber steht (aus seiner Sicht) in der Regel schlechter als er stehen würde, wenn er die Stelle erhalten hätte.

Will ein angeblich Benachteiligter/Geschädigter gegen den Arbeitgeber Ersatzansprüche geltend machen, muss grundsätzlich der Geschädigte die Anspruchsvoraussetzungen beweisen. Die zentrale Bedeutung der Stellenausschreibung besteht darin, dass sie ein Umstand ("Indiz") sein kann, der dazu führt, dass diese Beweislast "umschlägt" und jetzt der Arbeitgeber bei der Nichteinstellung eines Bewerbers die Beweislast dafür trägt, dass diese Benachteiligung aus sachlichen Gründen oder zumindest solchen Gründen erfolgt ist, die nichts mit den in § 1 AGG genannten acht Merkmalen zu tun hat.

Eine Stellenausschreibung, die den Bewerberkreis unter Verstoß gegen die gesetzlichen Regelungen des AGG einschränkt, wird demnach regelmäßig die Vermutung dafür erbringen, dass die Bewerberauswahl nicht diskriminierungsfrei erfolgt ist (vgl. § 22 AGG). Die Stellenausschreibung hat auch besondere Bedeutung dafür, welche Differenzierungsgründe in einem späteren gerichtlichen Verfahren noch berücksichtigt werden können.

Aus diesen Gründen muss der Stellenausschreibung aus Arbeitgebersicht besondere Aufmerksamkeit geschenkt und zur Minimierung eventueller Haftungsrisiken besondere Bedeutung zugemessen werden.

An dieser diskriminierungsfrei formulierten Musterstellenausschreibung können Sie sich bei der Erstellung Ihrer Ausschreibungstexte orientieren, um im Hinblick auf das AGG auf der sicheren Seite zu sein. Sie ist dadurch gekennzeichnet, dass weder unmittelbar noch mittelbar einer der im AGG genannten acht Kriterien erwähnt oder in Bezug genommen wird.

Exkurs kirchliche Arbeitgeber

Wie der EuGH verlangt nun auch das BAG, dass eine Religionszugehörigkeit nur zur Bedingung von Einstellungen gemacht werden kann, wenn das für die konkrete Tätigkeit objektiv geboten ist. § 9 Abs. 1 Alt. 1 AGG, wonach es in dem Fall, dass eine Religionsgemeinschaft, kirchliche Einrichtung oder Vereinigung ihr Selbstbestimmungsrecht ausgeübt und die Zugehörigkeit zu einer Kirche als berufliche Anforderung bestimmt hat, für die Rechtfertigung einer Benachteiligung wegen der Religion weder auf die Art der Tätigkeit noch die Umstände ihrer Ausübung ankommt, ist nach der Rechtsprechung des BAG unionsrechtswidrig und darf deshalb nicht angewendet werden.[2]

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