Da vor den Arbeitsgerichten in erster Instanz kein Anwaltszwang besteht, kann der Arbeitgeber grundsätzlich die von ihm aktiv erhobenen Klagen selbst anfertigen und bei Gericht einreichen. Ob dies sachdienlich ist, muss im Einzelfall entschieden werden. Bei komplexeren Sachverhalten mit entsprechendem rechtlichen Tiefgang ist es immer ratsam, einen Rechtsanwalt mit der Prozessführung zu beauftragen. Dabei verbleibt es jedoch unabhängig vom Ausgang des Prozesses dabei, dass eine Kostenerstattung nicht erfolgt.[1] Erfasst sind hiervon neben den Gebühren des Rechtsanwaltes für die Prozessvertretung auch die Kosten für die Tätigkeit, die außergerichtlich zur Vorbereitung des Rechtsstreits erforderlich waren.

Dies gilt auch für den häufigsten Fall eines Aktivprozesses des Arbeitgebers, nämlich zur Verfolgung von Schadensersatzansprüchen gegen den Arbeitnehmer. Nach dem Aufbau des Zivilrechts wären eigentlich auch die Rechtsanwaltskosten als Schadensposition erstattungsfähig. Dieser Anspruch ist jedoch nicht durchsetzbar, da die Regelung des § 12a ArbGG vorgeht. Es bleibt also dabei, dass auch der obsiegende Arbeitgeber in erster Instanz die Kosten des von ihm beauftragten Rechtsanwaltes selbst trägt. Umgekehrt heißt das aber auch, dass der Arbeitgeber im Fall des Verlierens der Klage nur seine Kosten trägt, nicht aber die (ggf. angefallenen) Rechtsanwaltskosten des Arbeitnehmers als Beklagten.

Zu berücksichtigen ist zudem, dass im Gegensatz zu den Verfahren der übrigen Zivilgerichte für eine Klage vor dem Arbeitsgericht keine Vorschusspflicht für die Gerichtskosten besteht. Das Verfahren beginnt also (mit Klagezustellung und Anberaumung eines Gütetermins), ohne dass der Arbeitgeber für seine Klage Gerichtskosten bezahlen muss.

Wesentlicher Gesichtspunkt der Vorüberlegungen des Arbeitgebers muss die Abschätzung von Chance und Risiko des beabsichtigten Rechtsstreits bilden. Hierbei ist von besonderer Bedeutung eine möglichst korrekte Beurteilung der Beweislast. Ausgangspunkt der Überlegung ist die Tatsache, dass das Gericht in jedem Fall eine Entscheidung treffen wird. Diese Entscheidung geht auf die Überzeugung des Gerichtes zurück. In einer Vielzahl von Fällen wird nach einer Beweisaufnahme das Gericht jedoch eben nicht die notwendige Überzeugung haben, um eine Entscheidung in diese oder in eine andere Richtung zu fällen.

An diesem Punkt setzen dann Beweislastgrundsätze ein, wonach das Gericht den Prozess in der Sache entscheidet. Es wird also diejenige Partei den Prozess verlieren, welcher besondere Beweislastregeln aufgebürdet sind.

Im Grundsatz trägt der Anspruchsteller die Beweislast für die rechtsbegründenden Tatbestandsmerkmale, der Anspruchsgegner für die rechtshindernden, rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Merkmale. Viele Gesetze enthalten bereits eine ausdrückliche Beweislastverteilung, die sich aus dem jeweiligen Wortlaut ergibt. Typisch hierfür sind Formulierungen wie: "dies gilt nicht, wenn" oder "es sei denn, dass".

Gerade wegen der Bedeutung der Beweislastregeln für den Ausgang des Prozesses sollte der Arbeitgeber in Zweifelsfällen Rechtsrat einholen, um so die Erfolgsaussichten der beabsichtigten Klage genauer abschätzen zu können. Der nicht durch einen Rechtsanwalt vertretene Arbeitgeber wird jedoch während der Güteverhandlung in aller Regel durch den Vorsitzenden auf bestimmte Probleme bei der Beweislastverteilung hingewiesen. Zu diesem Zeitpunkt ist die Rechtssache jedoch naturgemäß schon beim Arbeitsgericht anhängig, sodass der Arbeitgeber im Fall einer ungünstigen Beweislastverteilung nur noch der Weg über die Klagerücknahme bleibt. Dadurch werden zwar keine Kosten verursacht (vgl. Klagerücknahme), wichtiger erscheint aber der damit verbundene nachteilige psychologische Effekt.

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