Bei der Prüfung, ob ein Arbeitnehmer in einem Betrieb des Baugewerbes tätig ist, sind
- die gesetzliche Begriffsbestimmung,
- die gesetzliche Vermutungsregelung und
- die Baubetriebe-Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales
zu beachten.
Eigenschaft als Baubetrieb begründet zugleich die Umlagepflicht
Die Eigenschaft als Baubetrieb entscheidet dabei nicht nur über die Einbeziehung in das Saison-Kurzarbeitergeld bzw. in das Leistungssystem der Förderung der ganzjährigen Beschäftigung. Sie legt zugleich fest, dass der Betrieb zur Zahlung der Winterbeschäftigungs-Umlage verpflichtet ist.[1]
Zu den Betrieben des Baugewerbes gehören alle Betriebe und eigenständige Betriebsabteilungen, die gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringen.[2]
Der gewerbliche Charakter der Tätigkeit liegt vor, wenn diese auf Erwerb gerichtet ist. Dies ist nicht gegeben, wenn mit der Produktion lediglich ein Eigenbedarf des Betriebs befriedigt wird (z. B. bei Bauabteilungen größerer Unternehmen, deren Zweck nicht die Erbringung von Bauleistungen ist).
Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Neben den Arbeiten am Bauwerk selbst gehören hierzu auch alle Arbeiten, die im Zusammenhang mit der Einrichtung einer Baustelle anfallen, sowie Arbeiten am Rohrbau, die zur bestimmungsgemäßen Nutzung des Bauwerks notwendig sind.
Die Frage der "überwiegenden" Erbringung von Bauleistungen stellt sich bei sog. Mischbetrieben, die neben Bauleistungen auch andere Leistungen ausführen (Beispiele: Sägewerk mit angeschlossener Zimmerei, Baustoffhandlung mit angeschlossener Fliesenlegerei). Hier kommt es für die Beurteilung als Baubetrieb darauf an, ob die Mitarbeiter nach ihrer überwiegenden Arbeitszeit im Kalenderjahr Arbeiten verrichtet, die nach der Baubetriebe-Verordnung zu fördern sind. Hierzu gehören neben den direkten Bauarbeiten auch weitere Arbeiten, die für eine sachgerechte Ausführung der Bauarbeiten selbst erforderlich sind.
Den Baubetrieben stehen Betriebsabteilungen gleich, wenn es sich um selbständige Abteilungen handelt, die einen eigenständigen Betriebszweck verfolgen.[3]
2.1 Gesetzliche Vermutungsregelung
Lässt sich unter Berücksichtigung der o. a. gesetzlichen Kriterien nicht zweifelsfrei feststellen, ob überwiegend Bauleistungen erbracht werden, greift die gesetzliche Vermutungsregelung. Sie unterstellt für Betriebe, die Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringen, die Eigenschaft als Betrieb des Baugewerbes, solange nicht gegenüber der Bundesagentur für Arbeit der Nachweis erbracht wird, dass Bauleistungen arbeitszeitlich nicht überwiegen.
2.2 Baubetriebe-Verordnung
Zweifelsfälle dürften sich regelmäßig auch anhand der Baubetriebe-Verordnung klären lassen. Sie enthält einen differenzierten Positivkatalog von Bauarbeiten und legt damit fest, welche Betriebe des Bauhauptgewerbes und des Baunebengewerbes in die Förderung der ganzjährigen Beschäftigung einbezogen sind.[1] Die Verordnung richtet sich dabei grundsätzlich nach dem fachlichen Geltungsbereich der tarifvertraglichen Regelungen für das Bauhauptgewerbe und das Baunebengewerbe. Bei Auslegungsfragen kann deshalb auf die tarifvertraglichen Abgrenzungen und die hierzu ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden.
Nicht zum Baugewerbe gehören:
- Betriebe, in denen überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt hergestellt werden,
- Betriebe, die überwiegend Bauvorrichtungen (z. B. Bauzäune, Baustellenwagen), Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Betriebsmittel (z. B. Baugerüste) ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellen sowie
- Betriebe, die Betonladegeräte gewerblich zur Verfügung stellen.
Einen Katalog von nicht förderfähigen Betrieben enthält § 2 Baubetriebe-Verordnung.
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