Sommer, SGB V § 147 Errichtung / 2.2 Personal und Personalkosten der Betriebskrankenkasse (Abs. 2)

2.2.1 Ausgangslage: Tragung der Personalkosten durch Arbeitgeber

Rz. 22

Nach früherem (vgl. § 362 Abs. 1 RVO) und bis Ende 1995 geltenden Recht war in Abs. 2 Satz 1 zwingend bestimmt, dass der Arbeitgeber auf seine Kosten das für die Führung der Geschäfte erforderliche Personal zu bestellen hatte. Diese Verpflichtung erstreckte sich auch auf die Person des Geschäftsführers, wie sich aus § 35 Abs. 2 Satz 2 SGB IV a. F. ergab, obwohl dieser in seiner Funktion als Geschäftsführer im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht dessen Arbeitnehmer war (vgl. BAG, Urteil v. 25.7.1996, 5 AZB 5/96, NJW 1996 S. 3293 = DB 1997 S. 835). Seit 1993 gilt die Kostentragungspflicht auch für die hauptamtlichen Vorstände nach § 35a Abs. 5 SGB IV.

Rz. 23

Der Arbeitgeber hatte jedoch nicht nur zwingend die Kosten für das Personal zu tragen, sondern das Personal der BKK stand zum Betriebsinhaber auch in einem Arbeitsverhältnis mit den sich daraus ergebenden arbeitsvertraglichen Verpflichtungen und Rechten. Das galt und gilt insbesondere auch für die Vorstände nach § 35a Abs. 5 SGB IV (zum Anstellungsverhältnis der Vorstände vgl. Meydam, NZS 2000 S. 332). Das Direktionsrecht des Arbeitgebers war jedoch auf die Zuweisung zur BKK beschränkt. Innerhalb der Tätigkeit für die BKK unterlag das Personal einschließlich des Vorstandes nach § 35a SGB IV nur der Direktionsbefugnis der Organe der BKK.

2.2.2 Wahlrecht zur Kostentragung ab 1996

Rz. 24

Die zwingende Verpflichtung des Arbeitgebers zur Personaleinstellung und Kostentragung für die BKK war durch die Änderung des Abs. 2 Satz 1 durch das GSG mit Wirkung ab 1.1.1996 dadurch ersetzt worden, dass es dem Arbeitgeber freigestellt war, ob er selbst und auf seine Kosten das erforderliche Personal bestellte. Die Bestellung des Personals war dem Arbeitgeber sowohl bei nicht geöffneter als auch bei nach § 173 Abs. 2 Nr. 4 geöffneter BKK möglich. Diese Änderung lag darin begründet, dass mit der Einführung der freien Wahl einer Krankenkasse (§§ 173 ff.) die gesetzliche Zuweisung/Zuständigkeit von versicherungspflichtig Beschäftigten zur BKK weggefallen war (BT-Drs. 12/3608 S. 109).

Rz. 25

Dem Arbeitgeber war mit dem GSG befristet bis 31.3.1996 die Möglichkeit eingeräumt worden, bei bereits bestehender BKK die Bestellung des Personals auf seine Kosten für die Zukunft abzulehnen. Das Ablehnungsrecht entstand zudem dann erneut, wenn die BKK sich nach § 173 Abs. 2 Nr. 4 öffnete. Bei nach dem 31.12.1995 neu errichteter BKK war die Entscheidung des Arbeitgebers über die Tragung der Personalkosten bereits bei der Vorlage der Satzung der BKK in dieser zu regeln (Satz 3).

2.2.3 Wahlrecht zur Kostentragung ab 2004

2.2.3.1 Kostentragung nur bei nicht geöffneter BKK (Satz 1)

Rz. 26

Nach dem durch das GMG geänderten Satz 1 ist das Wahlrecht des Arbeitgebers über die Stellung und Kostentragung für das Personal der BKK auf die nicht geöffnete BKK beschränkt worden. Diese Änderung geht darauf zurück und ist damit begründet worden (BT-Drs. 15/1525 S. 134), dass durch das GSG der Wettbewerb zwischen den Krankenkassen erheblich intensiviert worden ist. Ein fairer Wettbewerb ist jedoch nur möglich, wenn für alle Krankenkassen weitgehend gleiche Wettbewerbsbedingungen gelten. Die geltende Regelung, wonach der Arbeitgeber auch bei für betriebsfremde Versicherte geöffneten BKKen entscheiden kann, ob er das Personal für die BKK anstellen und die Kosten hierfür tragen will, wird dem nicht in ausreichendem Maß gerecht. Die BKKen, bei denen der Arbeitgeber sich für die Tragung der Personalkosten entschieden hat, sind im Wettbewerb begünstigt, da diese Kosten sich nicht im Beitragssatz niederschlagen. Die Personalkosten betragen bei den betroffenen BKK ca. 0,5 Beitragssatzpunkte und erreichen damit eine durchaus wettbewerbsrelevante Größenordnung. Aus diesem Grund wird die Möglichkeit der Personalkostenübernahme durch den Arbeitgeber auf die BKK beschränkt, die nicht für betriebsfremde Versicherte geöffnet sind. Diese Krankenkassen nehmen nur beschränkt am Kassenwettbewerb teil, da sie für betriebsfremde Versicherte grundsätzlich nicht wählbar sind (Ausnahme: Wählbarkeit als letzte Krankenkasse oder als Krankenkasse des Ehegatten nach § 173 Abs. 2 Nr. 5, 6).

Rz. 27

Diese Beschränkung des Wahlrechts des Arbeitgebers über die Kostentragung war konsequent und folgerichtig, denn nur in den Fällen der geschlossenen BKK ergab sich (noch) die Verantwortung des Arbeitgebers für die Personalkosten seiner BKK. Nur dann erscheint es auch gerechtfertigt, dass die Personalkosten für die BKK den allgemeinen Betriebskosten des Arbeitgebers zugeordnet werden, womit teilweise der Beitragsvorteil auch für den geringeren Arbeitgeberanteil kompensiert wird. Dagegen wäre es nicht plausibel, die Personalkosten der BKK als allgemeine Betriebsausgaben des Arbeitgebers zu behandeln, wenn dadurch ein Beitragssatzvorteil auch und ggf. sogar überwiegend für Betriebsfremde finanziert würde.

Rz. 28

Durch die Regelung war bei geöffneten BKKen vermieden worden, dass der nach § 305b zu Vergleichszwecken (vgl. Komm. zu § 305b) offenzulegende Verwaltungskostenanteil am Beitragssatz, der wesentlich auch durch die Personalkosten bestimmt wird, im Vergleich zu anderen Krankenkasse...