Sommer, SGB V § 130a Rabatt... / 2.13 Vertragsoption zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Unternehmern (Abs. 8)
 

Rz. 12

Nach Abs. 8 können die Krankenkassen oder ihre Verbände vertraglich mit den pharmazeutischen Unternehmern zusätzliche Rabatte auf freiwilliger Basis (vgl. "können … vereinbaren") ausmachen. Rechtlich handelt es sich um einen Vertrag, der durch übereinstimmende Willenserklärungen der Beteiligten zustande kommt. Die Gleichsetzung der Begriffe der Vereinbarung und des Vertrages entspricht bereits der Formulierung in § 55 Abs. 1 Satz 1 SGB X. Die Rechtsbeziehungen zwischen den Krankenkassen und den pharmazeutischen Unternehmern sind öffentlich-rechtlicher Natur, sodass die Zulässigkeit eines Verwaltungsvertrages nach § 53 SGB X zu beurteilen ist. Zur Durchsetzung des allgemeinen Wirtschaftlichkeitsgebots können sich die gesetzlichen Krankenkassen aller Mittel des Verwaltungshandelns bedienen. Dazu gehört auch der Abschluss eines Verwaltungsvertrages, der einer besonderen Ermächtigungsnorm nicht bedarf. Abs. 8 gibt als Ziel des Verwaltungshandelns eine Vereinbarung mit einem privatrechtlichen Unternehmer über einen Preisabschlag vor, der über die Rabattverpflichtung nach Abs. 1 Satz 1 hinausreicht. Auf den zusätzlichen Rabatt hat die Krankenkasse keinen Anspruch. Er kann nur im Einvernehmen mit dem pharmazeutischen Unternehmer gewährt werden. Damit ist der Vertrag die sich aufdrängende Handlungsform für das Bewirken einer einvernehmlichen, von beiden Seiten gewollten Rechtsfolge, deren nähere Ausgestaltung – Rabatthöhe – ebenfalls nicht vom Gesetz vorgegeben ist, sondern der Einigung unterliegen soll (so BVerfG, Urteil v. 13.9.2005, 2 BvF 2/03, BVerfGE 114 S. 196). 

Die Vertragsoption erstreckt sich sowohl auf Generika als auch auf Originalpräparate. Damit wird das Vertragsprinzip der gesetzlichen Krankenversicherung gestärkt, allerdings begrenzt auf Rabatte und (noch) nicht auf die Herstellerabgabepreise. Während des Gesetzgebungsverfahrens zum GKV-WSG hatte die Bundesregierung auf Veranlassung des Bundesrates die Frage geprüft, ob freiwillige, vertragliche Rabatte für Arzneimittel mit den gesetzlich verpflichtenden Rabatten vereinbar sind. Sie war dabei zu dem Ergebnis gekommen, dass beide Regelungen miteinander vereinbar sind. Vertragliche Rabatte können zusätzlich zu den gesetzlichen Rabatten vereinbart werden und berühren deren Gültigkeit nicht. Allerdings sind vertragliche Rabatte anders als die gesetzlichen Rabatte direkt von der Krankenkasse beim pharmazeutischen Unternehmer einzuziehen.

Das Gesetz bietet Vorschläge, wie das Prinzip "vertragliche Rabatte" in Gang gesetzt werden könnte, die Umsetzung bleibt Angelegenheit der Beteiligten. Die zum 30.7.2010 wirksam gewordene Streichung der Wörter "zusätzlich zu den Abschlägen nach den Absätzen 1 und 2" macht deutlich, dass der gesetzliche Herstellerabschlag z. B. auch in voller Höhe durch den vereinbarten Rabatt abgelöst werden kann, wenn die Vertragspartner dies ausdrücklich vereinbaren und die Vereinbarung nach Satz 4 nicht zu höheren Ausgaben der Krankenkasse führt. Geschieht auf dem Vereinbarungsweg nichts, bleiben die gesetzlichen Abschläge von 6 bzw.16 % unberührt. Deshalb gehen im Verhältnis von gesetzlichen Abschlägen zu vereinbarten Rabatten die gesetzlichen Abschläge vor.

Wollen die Krankenkassen Rabattverträge mit pharmazeutischen Unternehmern forcieren, sind sie i. d. R. an ein faires und wettbewerbkonformes Ausschreibungsverfahren gebunden. Für die milliardenschweren Rabattverträge für Arzneimittel gilt das Vergaberecht entsprechend § 69 oder, abhängig von Finanzvolumen der Ausschreibung, sogar die europaweite Ausschreibung. Durch das GKV-OrgWG waren die Anwendbarkeit des Vergaberechts neu geregelt sowie der Rechtsweg bei Streitigkeiten über Rabattverträge klargestellt worden. § 69 sieht vor, dass das Vergaberecht nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf Rabattverträge der gesetzlichen Krankenkassen Anwendung findet und bei Verstößen hiergegen die Vergabekammern zuständig sind. Das AOK-Ausschreibungsverfahren hat das OLG Düsseldorf mit Beschluss v. 9.5.2011 (VII-Verg 40/11, openJur 2011, 92751) bestätigt. Damit hat auch das oberste, mit Wirkung zum 1.1.2011 zuständig gewordene Zivilgericht die regional mit 5 oder mehr Gebietslosen ausgeschriebenen Arzneimittelrabattverträge der AOK gebilligt.

Die Ausschreibung bezieht sich auf den Wirkstoff und sollte allen infrage kommenden Marktteilnehmern gleiche Chancen einräumen, um bei Rabattverträgen mitzubieten. Je Wirkstoff und Gebietslos erhält ein pharmazeutischer Unternehmer exklusiv den Zuschlag. Beteiligte in diesem Sinne sind die einzelnen Krankenkassen oder ihre Verbände einerseits und die einzelnen pharmazeutischen Unternehmer andererseits. Ob als Vertragsebene die örtliche Ebene, die Landesebene oder die Bundesebene in Betracht kommt, richtet sich nach der Größe der Krankenkasse, aber auch nach der Lieferfähigkeit des pharmazeutischen Unternehmers und danach, wie oft ein Arzneimittel mit dem bestimmten Wirkstoff verschrieben wird. Gerade Lieferengpässe stören für alle Beteiligten...

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