Eine Bürgschaft (§§ 765–777 BGB) verpflichtet den Bürgen gegenüber dem Gläubiger, für die Erfüllung der gesicherten Verbindlichkeit des Arbeitnehmers (Schuldners) selbstständig einzustehen. Der Bürgschaftsvertrag (§ 765 Abs. 1 BGB) wird zwischen dem Bürgen und dem Arbeitgeber (als Gläubiger) abgeschlossen; die Mitwirkung des Darlehensschuldners ist nicht erforderlich. Bei Vereinbarung einer Bürgschaft sind deren Wirksamkeitserfordernisse zu beachten.[1] Eine solche Unwirksamkeit kann sich unter dem Aspekt der Übersicherung, aber auch der geschäftlichen Unerfahrenheit oder einer emotionalen Verbundenheit des Bürgen[2] mit dem Darlehensnehmer ergeben. Da es sich bei einem Arbeitgeberdarlehen um einen Verbraucherkredit handelt, ist auch eine Bürgschaft "auf erstes Anfordern" unwirksam.[3] Die Bürgschaftserklärung, nicht aber deren (auch stillschweigend und formlos mögliche) Annahme durch den Gläubiger, bedarf grundsätzlich der Schriftform (§ 766 Satz 1 BGB; für Vollkaufleute Ausnahme in § 350 HGB). Sie muss mithin vom Bürgen eigenhändig unterzeichnet sein (§ 126 Abs. 1 BGB). Dieses Formerfordernis erfüllt eine Warnfunktion; das Schriftstück muss daher den wesentlichen Inhalt des Bürgschaftsvertrags (Gläubiger, zu sichernde Schuld und Hauptschuldner sowie Verbürgungswille) enthalten. Die Mitunterzeichnung einer Schuldurkunde ohne eigene Erklärung des Mitunterzeichnenden genügt nach herrschender Ansicht nicht. Die Rechtsverfolgung gegen den Bürgen wird mit der Einrede der Vorausklage erschwert (§ 771 BGB); der Bürge kann auf sie jedoch in der Bürgschaftserklärung verzichten (§ 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB: selbstschuldnerische Bürgschaft).
Der Bürge haftet mit seinem gesamten Vermögen für die Hauptschuld in ihrem jeweiligen Bestand (§ 767 BGB), mithin vereinbarungsgemäß auch für Zinsen sowie für Kosten der Kündigung und der Rechtsverfolgung (§ 767 Abs. 2 BGB).[4]
Rechtsgeschäfte des Arbeitnehmers, die die Hauptschuld nachträglich verändern, erweitern den Umfang der Bürgschaft allerdings nicht (§ 767 Abs. 1 Satz 3 BGB). Die dem Hauptschuldner gegen den Gläubiger zustehenden Einreden kann der Bürge selbst dann erheben, wenn der Hauptschuldner auf sie verzichtet (§ 768 BGB). Mit der Hauptschuld erlischt die Bürgschaft (Akzessorietät). Befriedigt der Bürge den Gläubiger, so geht auf ihn die Forderung gegen den Arbeitnehmer über (§ 774 Abs. 1 BGB); er kann dann versuchen, von ihm als Hauptschuldner Ersatz zu verlangen.
Sonderformen der Bürgschaft sind: die Mitbürgschaft mehrerer für dieselbe Verbindlichkeit (sie haften als Gesamtschuldner, § 769 BGB); die Kontokorrentbürgschaft (für Forderungen aus Kontokorrentverhältnis, § 356 HGB); die Teilbürgschaft (zur Sicherung der Hauptschuld nur bis zu einem bestimmten Betrag) und die Höchstbetragsbürgschaft[5] (zur Sicherung einer künftigen Verbindlichkeit bis zu einer bestimmten Höhe); weiter die Nachbürgschaft (bei der der Bürge dem Gläubiger dafür einsteht, dass der Hauptbürge seine Verpflichtungen erfüllt); die Rückbürgschaft (zur Sicherung des Bürgen für eine etwaige Rückgriffsforderung gegen den Hauptschuldner); die Ausfall- (Schadlos-)Bürgschaft (zur Sicherung des Gläubigers bei nachzuweisendem Ausfall in der Zwangsvollstreckung und bei Verwertung anderer Sicherheiten). Möglich ist es, eine Bürgschaft nur für begrenzte Zeit zu übernehmen (§ 777 BGB). Dann muss der Gläubiger rechtzeitig (unverzüglich) nach Maßgabe des § 772 BGB für die Einziehung der verbürgten Forderung sorgen und dem Bürgen anzeigen, dass er ihn in Anspruch nimmt.
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