Rz. 42
Ein branchenüblicher Arbeitsausfall liegt vor, wenn er aufgrund der Eigenart des Wirtschafts- oder Geschäftszweiges, welchem der Betrieb angehört, mit einer gewissen Regelmäßigkeit auftritt (Lüdtke/Guldan, in: Böttiger/Körtek/Schaumberg, SGB III, § 96 Rz. 16). Es muss feststellbar sein, dass nicht nur der einzelne Betrieb, sondern eine nennenswerte Anzahl vergleichbarer Betriebe in vergleichbarer Weise von Arbeitsausfällen betroffen ist. Ob es sich um einen branchenüblichen Arbeitsausfall handelt, muss im Einzel geprüft werden. Ggf. sind entsprechende gutachterliche Stellungnahmen (z. B. von den Wirtschaftsministerien, Handelskammer, Handwerkskammern u. a.) hinzuzuziehen.
Rz. 43
Der Arbeitsausfall in Zeitarbeitsunternehmen ist in diesem Sinne grundsätzlich branchenüblich. Dies zeigt bereits § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AÜG, der den Arbeitgeber verpflichtet, zusätzlich zu den in § 2 Abs. 1 NachWG genannten Angaben in die Niederschrift die Art und Höhe seiner zu erbringenden Leistung für Zeiten aufzunehmen, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist. In diesem Zusammenhang ist auch § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG zu sehen. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass der Verleiher das von ihm zu tragende Entgeltrisiko nicht auf den Leiharbeitnehmer abwälzt. § 11 Abs. 4 Satz 2 AÜG setzt damit die Arbeitsausfallzeiten bei Leiharbeitsverhältnissen normativ als wesensimmanent oder typusbildend voraus. Auf die tatsächlichen Gegebenheiten kommt es nicht an. Der Arbeitsausfall von Arbeitnehmern in einem Betrieb der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung ist branchenüblich; er gilt deshalb regelmäßig als vermeidbar, so dass kein Kug gezahlt werden kann (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 3/08 R).
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