Rz. 21
Abs. 1 betrifft mittelbare illegale Ausländerbeschäftigung: Ein Hauptunternehmer vergibt Arbeiten an einen Nachunternehmer. Der Nachunternehmer beschäftigt zur Erfüllung dieses Auftrages Ausländer illegal (Abs. 1 Nr. 1) oder er beauftragt seinerseits einen Nachunternehmer, der die Arbeiten durch illegal beschäftigte Ausländer ausführen lässt (Abs. 1 Nr. 2).
Rz. 22
Die Regelung ist aus dem Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in das SGB III übernommen worden. Nach der Gesetzesbegründung waren dafür rechtssystematische Gründe ausschlaggebend (Recht der Ahndung illegaler Ausländerbeschäftigung).
Rz. 23
Das Gesetz verwendet nicht den Begriff Hauptunternehmer. Dadurch wird auch der Nachunternehmer zum Unternehmer i. S. d. Abs. 1, wenn er Arbeiten ausführen lässt. Für die Bußgeldvorschrift kommt es danach nicht darauf an, in wie vielen Stufen Nachunternehmer tätig werden, solange die weiteren Voraussetzungen für die Ordnungswidrigkeit vorliegen.
Rz. 24
Abs. 1 legt dem Unternehmer als Auftraggeber besondere Sorgfaltspflichten auf. Er muss sich aktiv davon überzeugen, dass der beauftragte Unternehmer die Dienst- oder Werkleistungen entweder selbst ohne illegale Ausländerbeschäftigung ausführt oder an einen anderen Unternehmer vergibt, der seinerseits keine Ausländer zur Erfüllung des Auftrages illegal beschäftigt. Die Bußgeldvorschrift erfasst nicht nur Dienst- und Werkleistungen aufgrund von Dienst- und Werkverträgen, sondern auch aufgrund verwandter Verträge (z. B. Werklieferungsverträge, Geschäftsbesorgungsverträge, Maklerverträge).
Rz. 25
Durch die Beauftragung mehrerer Nachunternehmer können mehrere Unternehmer aufgrund derselben Leistung ordnungswidrig handeln, wenn Ausländer entgegen § 284 Abs. 1 oder entgegen § 4a Abs. 5 Satz 1 AufenthG tatsächlich beschäftigt werden. Auch eine Kumulation der Tatbestände nach Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 1 Nr. 2 ist danach möglich.
Rz. 26
Die Regelung vermeidet unangemessenen Aufwand beim vergebenden Unternehmer, weil es sich um Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang handeln muss. Dieser unbestimmte Rechtsbegriff gewährleistet, dass Prüfungspflichten beim Auftraggeber und der Umfang der beauftragten Arbeiten in einem vernünftigen Verhältnis zueinander stehen.
Rz. 27
Wann Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang vergeben werden, richtet sich nach dem beim Beauftragten entstehenden Arbeitsvolumen. Die Regelung stellt einen zwingenden Zusammenhang zwischen Wettbewerbsnachteilen für legal arbeitende Unternehmer und dem Arbeitsvolumen her. Sie will verhindern, dass günstige Kostenkalkulationen bei der Position Arbeitskosten aufgrund rechtswidrigen Verhaltens ausschlaggebend für die Beauftragung mit Arbeiten sind. Deshalb kann der Umfang der Arbeiten auch nur am Arbeitsvolumen und nicht etwa am finanziellen Auftragsvolumen gemessen werden. Werden Nachunternehmen nicht mit dem vollen Umfang des vorher vergebenen Volumens beauftragt, liegt in dem erheblichen Umfang eine natürliche Grenze für die Kette von Beauftragungen, bei der die Vorschrift noch greift. Ob ein erheblicher Umfang (noch) vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalles. Nicht entscheidend ist, ob ein Ausländer illegal vollzeitbeschäftigt oder mehrere Ausländer nur zeitweise an den Dienst- und Werkleistungen arbeiten. Während bei Werkleistungen der Umfang des Werkes im Vordergrund steht, ist bei Dienstleistungen eine Gesamtschau darüber erforderlich, wie diese erbracht werden, z. B. einmalig oder über einen längeren Zeitraum hinweg, im letzteren Fall kann sich ein erheblicher Umfang auch durch Summierung von illegalen Dienstleistungen geringen Umfangs ergeben.
Rz. 28
Zwischen dem Arbeitsvolumen und der Anzahl der illegal dafür beschäftigten Ausländer besteht kein Zusammenhang. Es genügt auch bei Großaufträgen, wenn ein Ausländer illegal beschäftigt wird. Andererseits wird die Ordnungswidrigkeit auch begangen, wenn mehrere kleine Aufträge durch einen Illegalen ausgeführt werden. Ob es sich bei dem beauftragten Unternehmen um ein in- oder ausländisches handelt, ist unerheblich. Die damit einhergehenden Schwierigkeiten, sich von der Legalität der beschäftigten Ausländer zu überzeugen, trägt der Auftraggeber.
Rz. 29
Für den vergebenden Unternehmer bedeutet das eine notwendige Überzeugung legaler Beschäftigung beim Auftragnehmer. Bestimmte Formen der Sicherung legaler Arbeitsausführung verlangt das Gesetz nicht. Andererseits macht die Bußgelddrohung schon für fahrlässige Unkenntnis deutlich, dass es nicht genügt, sich formal vom Auftragnehmer versichern zu lassen, dass dieser keine Ausländer illegal beschäftigen wird. Die Beschäftigung von Ausländern ohne den notwendigen Titel wird auf die Ausführung der beauftragten Dienst- und Werkleistungen begrenzt. Damit wird der Auftraggeber nicht verantwortlich dafür, ob der Beauftragte überhaupt Ausländer illegal beschäftigt, sondern nur dafür, ob diese für die von ihm beauftragten Arbeiten eingesetzt werden. Fahrlässigkeit liegt vor, wenn die erforderliche Sorgfalt außer...
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