Sauer, SGB III § 165 Anspruch / 2.1 Grundtatbestand (Abs. 1)

Rz. 4

Nach Abs. 1 hat ein Arbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn er im Inland beschäftigt war und im Zeitpunkt des Insolvenzereignisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt für die vorausgegangenen 3 Monate des Arbeitsverhältnisses hat. Ein Wohnsitz im Inland ist nicht Voraussetzung für die Insolvenzgeldgewährung. Mit dem Job-AQTIV-Gesetz hat der Gesetzgeber auf die Entwicklung der Rechtsprechung reagiert. In seiner neueren Rechtsprechung ging das BSG (Urteil v. 29.6.2000, B 11 AL 35/99 R) davon aus, dass bei einem deutschen Insolvenzereignis grundsätzlich deutsches Recht anzuwenden sei. Damit wäre für im Ausland bei deutschen Unternehmen Beschäftigte auch dann das deutsche Insolvenzrecht anzuwenden gewesen, wenn sie vollständig dem ausländischen Sozialrecht unterlägen. Andererseits würde die ausländische Entgeltforderung in aller Regel nicht auf den deutschen Träger übergehen. Nunmehr ist eine klare Zuständigkeitsabgrenzung geschaffen worden. Die Beschränkung auf Inlandsbeschäftigungen verhindert die Einbeziehung ausländischer Beschäftigungsverhältnisse bei inländischen Insolvenzereignissen in den Schutzbereich der Vorschrift. Sie geht einher mit dem neu eingeführten Schutz inländischer Beschäftigungsverhältnisse bei ausländischen Insolvenzereignissen. Eine Inlandsbeschäftigung liegt auch bei einer Entsendung i. S. d. § 4 SGB IV vor.

Rz. 5

Arbeitnehmer i. S. d. Vorschrift sind versicherungspflichtig Beschäftigte nach § 25 Abs. 1 (Angestellte, Arbeiter, zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigte) und Heimarbeiter gemäß § 13. Es gilt der arbeitsrechtliche Arbeitnehmerbegriff (Kühl, in: Brand, SGB III, § 165 Rz. 9; Schmidt, in: NK-SGB III, § 165 Rz. 6). Für Auszubildende hat das BAG ausdrücklich klargestellt, dass diese Arbeitnehmer i. S. d. § 165 sind (BAG, Urteil v. 26.10.2017, 6 AZR 511/16). Auch geringfügig Beschäftigte werden von § 165 erfasst. Ausgenommen sind Hausgewerbetreibende, Zwischenmeister und den Heimarbeitern gleichgestellte Personen. Personen, die erwerbsmäßig allein oder ausschließlich mit ihren Familienangehörigen arbeiten, sind im Allgemeinen als Heimarbeiter anzusehen. Auch versicherungsfreie Personen können zu den Arbeitnehmern i. S. d. Insolvenzgeldregelungen gehören. Insbesondere haben auch Studenten, Schüler und geringfügig Beschäftigte grundsätzlich Anspruch auf Insolvenzgeld. Für alle ab dem 1.1.2005 aufgenommenen Beschäftigungen entscheidet die Deutsche Rentenversicherung Bund, ob eine Beschäftigung vorliegt, § 7a SGB IV. An diese Feststellung ist die Bundesagentur für Arbeit leistungsrechtlich gebunden, § 336 SGB III. In Fällen, in denen eine Feststellungsentscheidung nach § 7a SGB IV nicht vorliegt, ist die Arbeitnehmereigenschaft grundsätzlich von den Agenturen für Arbeit zu prüfen. Arbeitnehmer haben auch dann Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie nach dem Antrag auf ein Insolvenzverfahren, aber vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens eingestellt worden sind. Ein entsprechender Arbeitsvertrag verstößt weder gegen die §§ 165 ff. SGB III noch gegen die §§ 134 und 138 BGB (LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 13.3.2018, l 7 AL 71/16; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 6.2.2009, L 8 AL 4096/06, Fachliche Weisung der BA, Stand: 20.12.2017).

Rz. 6

Gesellschafter-Geschäftsführer oder mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH gehören dann zum berechtigten Personenkreis, wenn sie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehen. Ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis liegt vor, wenn die Gesellschafter

• funktionsgerecht dienend am Arbeitsprozess der GmbH teilhaben,
• für ihre Beschäftigung ein entsprechendes Arbeitsentgelt erhalten und
• keinen maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft, insbesondere kraft eines etwaigen Anteils am Stammkapital geltend machen können.

Der Alleingesellschafter einer GmbH steht zur Gesellschaft nicht in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis (Hunold, NZI 2015 S. 785). Auch ein Mehrheitsgesellschafter (Gesellschaftsanteile von über 50 %) ist kein Arbeitnehmer nach § 165. Ein Minderheitsgesellschafter, dem eine vertraglich zugesicherte Sperrminorität zusteht, kann Arbeitnehmer sein, wenn sich die Sperrminorität auf grundlegende Gesellschaftsbeschlüsse beschränkt und insbesondere die Abberufung des Geschäftsführers mit einfacher Mehrheit möglich ist (BSG, Urteil v. 24.9.1992, 7 Rar 12/92). Vorstandsmitglieder einer AG sind wegen ihrer unternehmerähnlichen Stellung keine Arbeitnehmer i. S. der Vorschrift (BSG, Urteil v. 22.4.1987, 10 Rar 5/86; Bay. LSG, Urteil v. 22.4.2005, L 8 AL 7/04; LSG Baden-Württemberg, Urteil v. 18.7.2006, L 13 AL 1766/06). Mitglieder einer OHG oder BGB-Gesellschaft können Arbeitnehmer der Gesellschaft sein. Voraussetzung ist aber ein außerhalb des Gesellschaftsverhältnisses begründetes gesondertes Rechtsverhältnis, aufgrund dessen der mitarbeitende Gesellschafter zur weisungsabhängigen Arbeitsleistung verpflichtet ist (Peters-Lange, in: Gagel, SGB III, § 165 Rz. 14).

Rz. 7

Eine Arbeitnehmereigenschaft liegt bei ein...