Rz. 313

Da eine Kündigung das äußerste und letzte Mittel ist, bedeutet Verhältnismäßigkeit eine vorausgegangene Gelegenheit zur Verhaltensänderung (vgl. die §§ 314, 541, 543, 643 und 651e BGB). Außerhalb des gesetzlich geregelten Kündigungsschutzes nimmt die Abmahnung ihren Raum nach dem Grundsatz von Treu und Glauben ein. Hier wird die Abmahnung den Ausnahmefall bilden, weil sie nur dann als erforderlich anzusehen ist, wenn sich der Arbeitgeber mit einer Kündigung in Widerspruch zu seinem bisherigen Verhalten setzen würde, was regelmäßig nicht anzunehmen ist. Die Abmahnung führt dem Arbeitnehmer das arbeitsvertragswidrige Verhalten über eine bloße Ermahnung i. S. einer Beanstandung hinaus vor Augen, das kann bei entsprechenden Verstößen auch gegenüber Betriebsratsmitgliedern der Fall sein, solange nicht diese Tätigkeit Gegenstand der Abmahnung ist. Insofern enthält eine Abmahnung letztlich eine Kündigungsdrohung. Damit wird das von der Arbeitsgerichtsbarkeit geprägte Ultima-ratio-Prinzip einer Kündigung als letztes Mittel verdeutlicht. Eine Abmahnung ist immer zu prüfen, wenn steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers Gegenstand der Betrachtung ist. Die Abmahnung bildet dann die Grundlage für die Prognose nach erneutem gleichartigen Fehlverhalten, dass der Arbeitnehmer auch zukünftig seine arbeitsvertraglichen Pflichten verletzen wird. Insofern kann einer Abmahnung unter Umständen auch entnommen werden, dass der Arbeitgeber mit der Abmahnung auf ein Kündigungsrecht aus dem in Rede stehenden Anlass verzichtet. Folgt man dem BSG, dann hat der Arbeitnehmer i. S. d. Sperrzeitrechts die Kündigung nicht verschuldet, wenn zu einer verhaltensbedingten Kündigung eine notwendige vorangegangene Abmahnung nicht ergangen ist (BSG, Urteil v. 6.3.2003, B 11 AL 69/02). Das ArbG Krefeld hat die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte eines Betriebsratsmitgliedes verfügt, nachdem dieser Flyer für seine Gruppierung innerhalb des Betriebsrats verteilt hatte. Ausschlaggebend war, dass der Arbeitgeber keine Verunsicherung der Mitarbeiterschaft darlegen konnte und keine allgemeine Regelung existiert, nach der nur vom gesamten Betriebsrat autorisierte Flyer außerhalb des Betriebsgeländes verteilt werden dürfen (Urteil v. 7.12.2018, 2 Ca 1313/18).

 

Rz. 314

Die Abmahnung verlangt zwar keine bestimmte Form, sondern richtet sich der verlangte Inhalt nach den ihr zugeschriebenen und auch beabsichtigten Funktionen. Der missbilligte Sachverhalt muss ausreichend konkret dargelegt werden, etwa Leistungsmängel, verbotswidrige Nutzung von betrieblichen Einrichtungen, Unpünktlichkeit, unentschuldigtes Fehlen mit jeweiliger Konkretisierung, nicht nur als pauschaler Vorwurf. Die Konkretisierung kann insbesondere nach Datum, Zeit, Umfang usw. vorgenommen werden. Der Arbeitnehmer soll sich darüber bewusst werden, dass er seine persönliche Leistungsfähigkeit besser ausschöpfen muss oder Fehlverhalten nicht wiederholen darf. Dementsprechend muss ihm die Abmahnung zwingend auch zugehen. Zugleich muss eine Abmahnung den deutlichen und klaren Hinweis darauf enthalten, dass der Arbeitgeber das Verhalten des Arbeitnehmers zukünftig nicht mehr hinnehmen wird und die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gefährdet ist, wenn der Arbeitnehmer sein Verhalten nicht ändert. Es muss nicht eine bestimmte Kündigung angedroht werden, aber z. B. die Folge arbeitsrechtlicher Konsequenzen. Dafür genügt keine Androhung, dass es im Wiederholungsfall vielleicht zu einer Kündigung kommen könnte. Vom Inhalt muss der Arbeitnehmer aktiv Kenntnis nehmen, das setzt von vornherein den Zugang voraus. Die Abmahnung hat also insbesondere eine Erinnerungs- und Warnfunktion, aber keinen Sanktionscharakter, weil der Arbeitnehmer nicht bestraft wird, sondern lediglich daran erinnert und dazu angehalten wird, seine arbeitsvertraglichen Pflichten einzuhalten. Nach verhaltensbedingten Pflichtverletzungen gilt die Abmahnung als das mildere Mittel zur Vermeidung oder Beseitigung einer zukünftigen Vertragsstörung, ohne die eine solche Kündigung nicht gerechtfertigt wäre.

 

Rz. 315

Außerhalb des öffentlichen Dienstes bedarf es keiner Anhörung des Arbeitnehmers vor dem Ausspruch einer Abmahnung. Zur Abmahnung darf der Arbeitgeber nach seinem Ermessen greifen, eine bestimmte Schwere des missbilligten Verhaltens kennt das Gesetz nicht. Eine Grenze ist zu ziehen, wo der Vorwurf gegenüber dem Arbeitnehmer von untergeordneter Bedeutung oder geringfügigem Anlass ist. Eine Abmahnung ist aber dann nicht erforderlich, wenn sie voraussichtlich erfolglos wäre oder wenn die Pflichtverletzung des Arbeitnehmers so schwerwiegend ist, dass sie auch vom Arbeitnehmer ohne Weiteres erkannt werden muss (BAG, Urteil v. 19.4.2012, 2 AZR 258/11). Im öffentlichen Dienst hat das LAG Berlin-Brandenburg eine Abmahnung für entbehrlich gehalten, nachdem der Mitarbeiter, der in Uniform als Repräsentant des Landes auftrat, während der Arbeitszeit im Pausenraum des Dienstgebäudes die Originalausgabe von "Adolf Hitler, Mein...

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