Sauer, SGB III § 151 Bemess... / 2.5 Bestandsschutzregelung
 

Rz. 35

Abs. 4 enthält eine generelle Bestandsschutzvorschrift, die es dem Arbeitslosen ermöglichen soll, nach Entstehung eines Anspruchs eine Beschäftigung aufzunehmen, die nicht in der Höhe des für den aktuellen Bezug des Alg maßgebenden Bemessungsentgeltes entlohnt wird, das dem Anspruch zugrunde gelegt wurde (vgl. BSG, Urteil v. 1.6.2006, B 7a AL 86/05 R). Der Arbeitslose muss dann nicht den Fall der Wiederbewilligung (aktiv) herbeiführen, um gegenüber der "Erstbemessung" ungekürztes Alg zu erhalten, weil er auch nach Entstehung eines neuen Anspruchs auf Alg (also nach erneuter Erfüllung der Anwartschaftszeit nach § 142) auf das frühere Bemessungsentgelt zurückgreifen kann. Im Ergebnis ist es unerheblich, auf welchen versicherungspflichtigen Zeiten die Anwartschaft seinerzeit beruhte. Allerdings werden seit 2005 nur noch versicherungspflichtige Arbeitsentgelte in die Bemessung eingestellt; auch hypothetische Entgelte nach § 152 sind Arbeitsentgelte, die in versicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältnissen erzielt werden. Abs. 4 enthält damit eine Regelung über einen Mindestbetrag an Alg.

 

Rz. 36

Die Regelung greift allerdings nur ein, wenn der Arbeitslose innerhalb der letzten 2 Jahre, die der Entstehung des erneuten Anspruchs auf Alg (§§ 136, 137) unmittelbar vorausgehen und kalendermäßig ablaufen, Alg bezogen hat. Bezug in diesem Sinne liegt auch vor, wenn dieser zwar rechtswidrig war, die Entscheidung über die Bewilligung aber nicht nach den §§ 45, 48 SGB X i. V. m. § 330 aufgehoben worden ist (zur Diskussion vgl. LSG Niedersachsen-Bremen, Urteil v. 31.5.2006, L 7 AL 161/03, und LSG Schleswig-Holstein, Urteil v. 26.9.2008, L 3 AL 81/07, die Klage vor dem BSG wurde zurückgenommen). Dem LSG Schleswig-Holstein kann nicht gefolgt werden. Dem Bezug von Alg kann der Bezug eines Gründungszuschusses nicht gleichgestellt werden (LSG Nordrhein-Westfalen, Urteil v. 17.11.2010, L 12 AL 153/10). Den Bezug von Alg für mindestens einen Tag innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Entstehung des Anspruchs hält auch das LSG Sachsen-Anhalt für unerlässlich. Selbst wenn der Arbeitslose bezüglich der Bestandschutzregelung in Abs. 4 von der Agentur für Arbeit falsch beraten worden sei, scheide eine Berücksichtigung der Regelung im Wege eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruches aus, weil der bestandsschutzbegründende Bezug nicht fingiert werden könne (LSG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 20.7.2011, L 2 AL 88/09, unter Hinweis auf das BSG, Urteil v. 7.5.2009, B 11 AL 72/08).

 

Rz. 37

Dem Grunde nach sind folgende Fälle zu unterscheiden:

  • Durch die aufgenommene Beschäftigung wird die Anwartschaftszeit (§§ 142, 143) nicht erfüllt (Fallbeispiel 1).
  • Durch die aufgenommene Beschäftigung wird die Anwartschaftszeit erfüllt, Alg wurde innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Entstehung des neuen Anspruchs bezogen, das aktuelle Bemessungsentgelt ist höher oder genauso hoch wie das frühere Bemessungsentgelt (Fallbeispiel 2).
  • Durch die aufgenommene Beschäftigung wird die Anwartschaftszeit erfüllt, Alg wurde innerhalb der letzten 2 Jahre vor der Entstehung des neuen Anspruchs bezogen, das Bemessungsentgelt ist niedriger als das frühere Bemessungsentgelt (Fallbeispiel 3).
 

Rz. 38

Ist die Anwartschaftszeit nicht erfüllt, kommt es auf die Höhe des Entgeltes während der Zwischenbeschäftigung nicht an. Es wird auf den früheren Anspruch auf Alg zurückgegriffen, sofern dieser noch nicht erloschen ist (Fallbeispiel 1, § 161 Abs. 2). Auf die Sonderregelung des Abs. 4 kommt es nicht an. Es ist keine Vergleichsberechnung erforderlich.

 

Rz. 39

Ist die Anwartschaftszeit erfüllt und errechnet sich ein Bemessungsentgelt, das mindestens so hoch ist wie das frühere Entgelt, ist Abs. 4 nicht anzuwenden (Fallbeispiel 2). Auch in diesem Fall ergibt sich kein Anwendungsbereich für die Bestandsschutzregelung, eine Vergleichsberechnung muss gleichwohl durchgeführt werden, um dieses Ergebnis feststellen zu können. Vergleichsbemessungsentgelte berücksichtigen die Agenturen für Arbeit nur, soweit es rechtmäßig der Bewilligung zugrunde gelegt worden wäre.

 

Rz. 40

Ist das Bestandsschutzentgelt für den Arbeitslosen günstiger, ist dieses der Bemessung des Alg zugrunde zu legen (Fallbeispiel 3). Das ergibt sich aus einer durchgeführten Vergleichsberechnung. Im Ergebnis kann der Arbeitslose unter Umständen ein höheres Alg erhalten als er an Nettoverdienst in den Versicherungspflichtverhältnissen erzielte, durch die der (neue) Anspruch auf Alg erworben wurde. Für den Gesetzgeber ist allein erheblich, dass der Arbeitslose durch die Höhe seines ihm bewilligten Alg nicht gehindert war, die Beschäftigung mit einem geringeren Arbeitsentgelt aufzunehmen, aus dem im Falle erneuter Arbeitslosigkeit eine geringere Absicherung durch das Alg in Aussicht stand. Dieses Bestandsschutzentgelt als Ergebnis des Abs. 4 kann allerdings nach Abs. 5 zu vermindern sein.

 

Rz. 41

Sachverhalte nach Abs. 4 können mit anderen Sachverhalten zusammentreffen, bei denen ein besonderer Bemessungszeitraum oder eine bes...

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