Für die Kontrolle von Dienstgesprächen findet das Bundesdatenschutzgesetz Anwendung.[1] Nach § 4 Abs. 1 BDSG a. F. bedurfte die Überwachung einer Einwilligung oder eines sonstigen Erlaubnistatbestands. Seit dem 25.5.2018 gibt es den § 4 BDSG n. F. mit diesem Inhalt nicht mehr. Der Gesetzgeber hat sich entschlossen, die "Einwilligung" jeweils in den dazugehörigen Bereichen zu regeln, vgl. § 23 Abs. 1 Nr. BDSG, § 26 Abs. 2 und 3 BDSG, § 27 Abs. 1 BDSG, § 40 BDSG sowie § 51 BDSG. Der neue § 4 BDSG n. F. regelt die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume, wobei eine Einwilligungsmöglichkeit nicht besteht.

Verbindungsdaten

Die Kontrolle der Verbindungsdaten wie Datum, Uhrzeit des Telefonats sowie die Zielrufnummer – auch dies sind personenbezogene Daten gemäß § 3  BDSG – waren nach § 28 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 bzw. § 32 BDSG a. F. und sind wohl auch zukünftig nach § 26 BDSG n. F. gerechtfertigt, auch wenn das neue BDSG keine vergleichbare Regelung, wie in dem bisherigen § 3 BDSG, vorsieht; insbesondere liegt kein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (Recht am eigenen Wort) vor, da Gesprächsinhalte nicht überwacht werden.[2] Allein der Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist durch das Interesse des Arbeitgebers an der Kostenkontrolle und der Vermeidung von Missbrauch gerechtfertigt.

Entsprechendes gilt, soweit ein Eingriff in das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) bejaht wird.[3]

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[4] (BVerfG) umfasst der durch Art. 1 GG und Art. 2 GG gewährleistete Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts auch das Recht am gesprochenen Wort, also die Befugnis, selbst zu bestimmen, ob es allein dem Gesprächspartner oder weiteren Personen zugänglich sein soll. Dies gilt nicht nur für privat, sondern auch für geschäftlich geführte Telefongespräche. Daher ist auch das Mithören oder heimliche Aufzeichnen von Diensttelefonaten unzulässig.[5] Sowohl bei dienstlichen als auch privaten Telefonaten ist das Mithören oder Aufzeichnen durch Dritte nur mit ausdrücklicher oder konkludenter Einwilligung der beteiligten Gesprächspartner zulässig. Eine konkludente Einwilligung in das Mithören liegt vor, wenn der Gesprächspartner zu Beginn des Telefongesprächs auf das Einschalten des Lautsprechers und die Anwesenheit eines mithörenden Zeugen hingewiesen wird.[6] Eine entsprechende Praxis hat sich im Bereich der Call-Center etabliert. Ob die Einwilligung des Call-Center-Mitarbeiters dadurch gegeben ist, dass das Call-Center entsprechende AGB aufgestellt hat, erscheint fraglich[7] und ist höchstrichterlich nicht entschieden. Ein besonderes Interesse des Arbeitgebers an einer Leistungskontrolle wird jedoch in der Literatur bejaht[8], jedoch darf auch hier die Kontrolle nur zufällig erfolgen. Erkenntnisse, die durch das heimliche Mithören von Telefongesprächen erlangt worden sind, dürfen im Prozess nicht als Beweismittel verwertet werden[9] (vgl. Abschnitt 3.2). Außerdem ist zu beachten, dass die Person, die das nicht öffentlich gesprochene Wort eines anderen ohne dessen Einwilligung auf einen Tonträger aufnimmt oder mit einem Abhörgerät aufnimmt, nach § 201 StGB mit einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bestraft werden kann.

Privatgespräche

Aktuell ist in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur nicht unstreitig, ob der Arbeitgeber selbst Telekommunikationsanbieter ist und entsprechend das Telekommunikationsgesetz (TKG) Anwendung finden soll, wenn er die private Nutzung von Diensttelefonen gestattet. Nach der bisher überwiegenden Ansicht wird der Arbeitgeber dadurch Telekommunikationsanbieter im Sinne von § 3 TKG.[10] Nach anderer Ansicht soll das TKG jedoch insgesamt für die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht anwendbar sein.[11] In der Praxis sollte vorsorglich der strengere Maßstab des TKG beachtet werden, das dem BDSG als Spezialgesetz vorgeht (vgl. § 1 Abs. 3 BDSG).[12]

Damit ist der Arbeitgeber – wie ein Telekommunikationsanbieter – an das Fernmeldegeheimnis gebunden (§ 88 Abs. 2 TKG), das sowohl den Inhalt als auch die näheren Umstände der Kommunikation erfasst. Kontrollen des Arbeitgebers sind nur bei Einwilligung des Arbeitnehmers oder Vorliegen eines besonderen Erlaubnistatbestands zulässig. Zur Speicherung und Kontrolle der Verbindungsdaten ist § 96 TKG in der Regel nicht einschlägig, da hiernach die Daten nur zum Zwecke der Kostenerstattung gespeichert werden dürfen, die Mehrzahl der Unternehmen aber die Privatnutzung kostenfrei gestattet.[13]

Ausnahmsweise ist nach bisher herrschender Ansicht aber bei Verdacht auf schwere Pflichtverletzungen, vor allem Straftaten, die Kontrolle der Verbindungsdaten im Einzelfall zur Wahrung der Unternehmensinteressen zulässig.[14] Es ist aber für die Daten zu Privatgesprächen jede laufende oder anlasslose Prüfung verboten. Deshalb ist regelmäßig auch die Erfassung und Kontrolle der Verbindungsdaten von Dienstgesprächen unzulässig, weil typischerweise Dienst- und Pri...

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