Neben den wesentlichen Arbeitsbedingungen muss auch, sofern vereinbart, die Dauer der Probezeit schriftlich niedergelegt werden.[1] Die Niederschrift mit der Angabe der Dauer der Probezeit ist dem Arbeitnehmer spätestens am 7. Kalendertag nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses auszuhändigen.[2]
Die Vereinbarung einer Probezeit bei gleichzeitigem Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags hat für den vereinbarten Probezeitraum eine kürzere Kündigungsfrist zur Folge.
Gemäß § 622 Abs. 3 BGB gilt dann eine Kündigungsfrist von nur 2 Wochen.
Hierin liegt eine erhebliche Abkürzung der sonst gemäß § 622 Abs. 1 BGB geltenden gesetzlichen Grundkündigungsfrist von 4 Wochen zum 15. oder zum Ende eines Monats.
Zum einen ist die Frist halbiert. Zum anderen greift die Probezeitkündigung nach § 622 Abs. 3 BGB hinsichtlich des Beendigungstermins nicht nur zum 15. oder Monatsende, sondern zu jedem beliebigen Tag des Monats.
Über die gesetzliche Regelung des § 622 Abs. 3 BGB hinaus können im Einzelfall tarifvertragliche Vorschriften gelten und je nach Situation Einschränkungen, unter Umständen aber auch Erweiterungen mit sich bringen. Denn während die einzelvertragliche Vereinbarung einer kürzeren Kündigungsfrist als Verstoß gegen § 622 Abs. 3 BGB unwirksam wäre, enthält § 622 Abs. 4 BGB eine umfassende Öffnungsklausel für Tarifverträge.
Inbezugnahme von Tarifverträgen prüfen
Auch wenn der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer nicht tarifgebunden sind, kann die Inbezugnahme eines Tarifvertrags im Arbeitsvertrag für Probezeitvereinbarungen Vorteile bringen.
Gemäß § 622 Abs. 4 Satz 2 BGB gelten abweichende tarifvertragliche Bestimmungen auch zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn diese die Anwendung der tarifvertraglichen Regelung (im Arbeitsvertrag) vereinbart haben. Voraussetzung ist allerdings, dass das jeweilige Arbeitsverhältnis – von der fehlenden Tarifbindung der Arbeitsvertragsparteien einmal abgesehen – unter den räumlichen, persönlichen und fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags fällt.
Unterschiedlich lange Kündigungsfristen
Das Arbeitsverhältnis soll 4 Monate nach Abschluss des Arbeitsvertrags beendet werden. Der Kündigungsentschluss wird am 4. eines Monats gefasst und durch Zugang einer Kündigungserklärung umgesetzt.
Ist keine Probezeit vereinbart, so endet das Arbeitsverhältnis am 15. des Folgemonats. D. h., die Kündigungsfrist läuft effektiv fast 6 Wochen. Ist hingegen eine Probezeit vereinbart, so greift die Kündigung zum 18. desselben Monats. Die Ersparnis gegenüber der ersten Variante beträgt also nahezu einen Monat und damit in wirtschaftlicher Hinsicht nahezu ein Monatsentgelt.
Entgegen einer verbreiteten Ansicht hat die Vereinbarung einer Probezeit keinen Einfluss auf die Frage des allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutzes. Dessen Entstehung richtet sich allein nach den einschlägigen Vorschriften. So ist es insbesondere für den allgemeinen Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz erforderlich, aber auch ausreichend, dass das Arbeitsverhältnis rechtlich länger als 6 Monate bestanden hat. Ist dies der Fall, dann besteht – sofern auch die übrigen Voraussetzungen, insbesondere des § 23 KSchG, erfüllt sind – gemäß § 1 Abs. 1 KSchG Kündigungsschutz. Ob und für welche Dauer die Arbeitsvertragsparteien nebenher eine Probezeit vereinbart haben, spielt hierbei keine Rolle.
Formulierungsvorschlag:
An geeigneter Stelle, zum Beispiel im Anschluss an die Niederlegung des Anfangstermins des Arbeitsverhältnisses, wird folgende Formulierung angefügt:
"Die ersten 6 Monate gelten als Probezeit. Während der Probezeit ist das Arbeitsverhältnis beiderseits mit einer Frist von 2 Wochen kündbar."
Machen die Parteien von der Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit keinen Gebrauch, so setzt sich das Arbeitsverhältnis ohne weiteres als ganz normales Arbeitsverhältnis mit den dann maßgeblichen (gesetzlichen oder vertraglichen) Kündigungsfristen fort, ohne dass hierüber besondere Vereinbarungen getroffen werden müssten.
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