Die Kündigung ist letztes Mittel (ultima ratio). Deshalb muss zuerst eine Weiterbeschäftigung an einem freien[1] Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens, ggf. auch nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung geprüft werden.[2] Frei sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Kann der Arbeitgeber aber bei Ausspruch der Kündigung hinreichend sicher vorhersehen, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird, ist dieser ebenfalls "frei".[3] Dabei spielt keine Rolle, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Direktionsrecht auf die freie Stelle versetzen kann oder erst eine Vertragsänderung, u. U. durch den Ausspruch einer Änderungskündigung, erforderlich ist. Als freier Arbeitsplatz kommt auch ein schlechterer als vorher in Betracht. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer aber keine freie Beförderungsstelle anbieten.[4]
Hinsichtlich der Möglichkeit einer anderweitigen Weiterbeschäftigung gilt im Arbeitsgerichtsprozess eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Es genügt zunächst der Vortrag des Arbeitgebers, eine anderweitige Beschäftigung sei im Betrieb oder Unternehmen nicht möglich. Dann ist es Sache des Arbeitnehmers, konkrete Vorstellungen zur Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung zu äußern.[5] Erst dann muss der Arbeitgeber im Einzelnen erläutern und ggf. beweisen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist.
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