2.4.1 Kündigung als letztes Mittel
Die Kündigung ist letztes Mittel (ultima ratio). Deshalb muss zuerst eine Weiterbeschäftigung an einem freien[1] Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb des Unternehmens, ggf. auch nach zumutbarer Umschulung oder Fortbildung geprüft werden.[2] Frei sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind. Kann der Arbeitgeber aber bei Ausspruch der Kündigung hinreichend sicher vorhersehen, dass ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zur Verfügung stehen wird, ist dieser ebenfalls "frei".[3] Dabei spielt keine Rolle, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer durch Direktionsrecht auf die freie Stelle versetzen kann oder erst eine Vertragsänderung, u. U. durch den Ausspruch einer Änderungskündigung, erforderlich ist. Als freier Arbeitsplatz kommt auch ein schlechterer als vorher in Betracht. Der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer aber keine freie Beförderungsstelle anbieten.[4]
Hinsichtlich der Möglichkeit einer anderweitigen Weiterbeschäftigung gilt im Arbeitsgerichtsprozess eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast: Es genügt zunächst der Vortrag des Arbeitgebers, eine anderweitige Beschäftigung sei im Betrieb oder Unternehmen nicht möglich. Dann ist es Sache des Arbeitnehmers, konkrete Vorstellungen zur Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung zu äußern.[5] Erst dann muss der Arbeitgeber im Einzelnen erläutern und ggf. beweisen, aus welchen Gründen eine Umsetzung nicht möglich ist.
2.4.2 Besonderheiten bei der Änderungskündigung
Besteht für einen Arbeitnehmer, der an seinem Arbeitsplatz aus personenbedingten Gründen nicht mehr oder nicht mehr in bisherigem Umfang weiterbeschäftigt werden kann, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz, der Tätigkeiten voraussetzt, die arbeitsvertraglich nicht geschuldet sind, und ist eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags nicht zu erzielen, so hat der Arbeitgeber eine Änderungskündigung auszusprechen. Diese bezieht sich entweder nur auf die Reduktion der vereinbarten Arbeit (z. B. statt Vollzeit nunmehr Teilzeit) oder auf eine andere Tätigkeit (u. U. auch Teilzeittätigkeit). Sie hat grundsätzlich Vorrang vor einer Beendigungskündigung, weil sie das mildere Mittel (ultima ratio) ist. Das bedeutet:
Wählt der Arbeitgeber statt einer möglichen Änderungskündigung die Beendigungskündigung, ist diese sozial ungerechtfertigt und damit unwirksam.[1] Etwas anderes gilt, wenn die Weiterbeschäftigung für den Arbeitgeber nicht mehr zumutbar ist (was allerdings meist bei verhaltensbedingten Kündigungen in Betracht kommt).
Nach § 2 KSchG besteht die Änderungskündigung aus einer Kündigung des bisherigen Arbeitsvertrags und einem damit verbundenen Angebot des Arbeitgebers zum Abschluss eines anderen Vertrags (§ 145 BGB).
Da also die Änderungskündigung zunächst einmal der Ausspruch einer normalen Kündigung ist, gelten für sie dieselben Grundsätze, wie bei der Beendigungskündigung, allerdings mit der Maßgabe, dass nicht überprüft wird, ob die Kündigung sozial ungerechtfertigt ist, sondern ob die Änderung der Arbeitsbedingungen sozial ungerechtfertigt ist. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 2 KSchG. Bei Anwendung des KSchG müssen also personenbedingte Kündigungsgründe i. S. d. § 1 KSchG vorliegen. Gleichzeitig darf das Änderungsangebot nicht noch weitere, nicht mit dem Kündigungsgrund und dem neuen Arbeitsplatz zusammenhängende Regelungen enthalten.
Änderungskündigung als Alternative zur Beendigungskündigung
Der Kraftfahrer A hat die Fahrerlaubnis für längere Zeit verloren. Es besteht aber die Möglichkeit, ihn im Lager zu beschäftigen.
Lösung
Wenn der Arbeitgeber diese Lagertätigkeit dem A nicht durch Direktionsrecht zuweisen kann, ist eine Änderungskündigung auszusprechen. Diese wäre grundsätzlich sozial gerechtfertigt.
Verknüpft aber der Arbeitgeber das Änderungsangebot mit einer grundlegenden Überarbeitung des Arbeitsvertrags (z. B. indem ein Freiwilligkeitsvorbehalt für zusätzliche Leistungen oder eine Vertragsstrafenregelung eingeführt werden), sind diese Punkte nicht sozial gerechtfertigt. Damit ist aber die gesamte Änderungskündigung unwirksam.
Annahme oder Ablehnung des Änderungsangebots
Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot an, verändert der dadurch zustande gekommene Änderungsvertrag das Arbeitsverhältnis. Dieser geänderte Vertrag ist dann die individualrechtliche Grundlage für die Versetzung. Nimmt der Arbeitnehmer das Änderungsangebot nicht an, kommt der Änderungsvertrag nicht zustande. Eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf dem angebotenen Arbeitsplatz ist dann nicht möglich. Das alte Arbeitsverhältnis ist jedoch gekündigt. Sollte der Arbeitnehmer gegen diese Kündigung rechtzeitig (§ 4 KSchG: grundsätzlich...
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