Rz. 21

Unabhängig von der Mitteilungspflicht nach § 5 Abs. 1 Satz 1 EFZG ist der Arbeitnehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 2 EFZG verpflichtet, eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer vorzulegen, wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als 3 Tage andauert (sogenannte Erstbescheinigung). Dauert die Arbeitsunfähigkeit länger als in der Bescheinigung angegeben, muss der Arbeitnehmer gem. § 5 Abs. 1 Satz 4 EFZG eine neue Bescheinigung vorlegen (sogenannte Folgebescheinigung). Die Bescheinigung hat nicht nur den Zweck, die Tatsache der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Attest nachzuweisen. Sie dient maßgeblich dem Interesse des Arbeitgebers, durch ärztliche Bescheinigung zu erfahren, mit welcher Arbeitsunfähigkeitsdauer zu rechnen ist, um die notwendigen betrieblichen Dispositionen möglichst frühzeitig vornehmen zu können (BAG, Urteil v. 31.8.1989, 2 AZR 13/89[1]; LAG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 24.4.1996, 3 Sa 449/95[2]). Der Arbeitgeber kann auf den Nachweis zwar jederzeit verzichten, dies wird jedoch praktisch kaum relevant werden.

Sowohl bei der Erst- als auch bei der Folgebescheinigung ist es unerheblich, ob dem Arbeitnehmer ein Entgeltfortzahlungsanspruch zusteht.[3] Die Nachweispflicht besteht unberührt hiervon.[4] Auch wenn die Erlangung einer Bescheinigung für den Arbeitnehmer mit Schwierigkeiten und Kosten[5] verbunden sein sollte, entbindet ihn das nicht von der Nachweispflicht. Probleme können insbesondere bei einem stationären Krankenhausaufenthalt auftreten: Der behandelnde Arzt mag möglicherweise deshalb keine Bescheinigung ausstellen, weil er diese Leistung von den Krankenkassen nicht erstattet erhält.

Wird einem Arbeitnehmer dem unbefristet Arbeitsunfähigkeit bescheinigt, spricht einiges dafür, ihm nicht die Pflicht aufzuerlegen, allmonatlich eine neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorzulegen.[6] Jedenfalls wäre bei der Frage, ob ein Verstoß gegen die Nachweispflicht z. B. eine Abmahnung oder Kündigung rechtfertigt, zu berücksichtigen, dass dem Dispositionsinteresse des Arbeitgebers Genüge getan war, weil er wusste, dass er mit der Rückkehr des Arbeitnehmers nicht zu rechnen hat. Andererseits sind die Nachweismöglichkeiten für den Arbeitnehmer durch Vorlage des ärztlichen Vordrucks auch in den Fällen, in denen er keinen Anspruch auf Entgeltfortzahlung (mehr) hat, seit dem 1.1.2016 verbessert worden. Diese Umstände sind im jeweiligen Fall abzuwägen.

 
Hinweis

Seit dem 1.1.2016 müssen Ärzte für Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen im Rahmen der vertragsärztlichen Versorgung neue Vordrucke benutzen. Diese haben vor allem für die Fälle von Arbeitsunfähigkeit ohne Entgeltfortzahlung Neuerungen. Eine der wesentlichen Änderungen besteht darin, dass die neue Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung auch dann vom Arzt ausgefüllt werden muss, wenn der Arbeitnehmer bereits Krankengeld bezieht bzw. im Zeitraum der bescheinigten Arbeitsunfähigkeit beziehen wird. Die Ausfertigungen der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Krankenkasse und den versicherten Arbeitnehmer enthalten am Ende ein Kästchen "ab 7. AU-Woche oder sonstiger Krankengeldfall". Das für den Arbeitgeber bestimmte Muster enthält diese Möglichkeit zwar nicht. Dennoch kann der Arbeitnehmer seine fortbestehende Arbeitsunfähigkeit durch Vorlage der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nachweisen und muss sich nicht wie bisher behelfen, indem er z. B. eine Kopie der Bescheinigung für die Krankengeldauszahlung ("Auszahlschein") vorlegt.[7]

Erst zum 1.7.2022 wird die elektronische Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingeführt.[8] Nach § 109 Abs. 1 SGB IV n. F. erstellt die Krankenkasse eine Meldung zum elektronischen Abruf durch den Arbeitgeber, sobald ein Arzt die Arbeitsunfähigkeitsdaten übermittelt. Neu eingefügt wird § 5 Abs. 1a EFZG, wonach für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer die Pflicht zur Vorlage einer AU-Bescheinigung entfällt. Damit entfällt zwar die Vorlagepflicht gegenüber dem Arbeitgeber für gesetzlich krankenversicherte Arbeitnehmer. Dennoch müssen sie zu den in § 5 Abs. 1 Satz 2 bis 4 EFZG genannten Zeitpunkten das Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer feststellen und sich eine ärztliche Bescheinigung aushändigen lassen. Die Papierbescheinigung als gesetzlich vorgesehenes Beweismittel bleibt Arbeitnehmern daher erhalten. Eine Anpassung des § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG, der auf der Vorlagepflicht des 5 Abs. 1 Satz 2 bis 4 EFZG beruht, ist unterblieben. Ein Arbeitgeber kann sich daher dem Wortlaut nach auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 EFZG berufen, obwohl dieses auf einer ab dem 1.7.2022 nicht mehr bestehenden Pflicht des Arbeitnehmers beruht. Es bleibt zu hoffen, dass dem Gesetzgeber dieses Versäumnis noch vor dem 1.7.2022 auffällt, bevor die Arbeitsgerichte für eine Klarstellung sorgen müssen.

[1] NZA 1990, 433.
[2] NZA 1997, 772.
[3] Vgl. hierzu bereits Rz. 3 und 4 m. w. N.
[4] Vgl. so ausdrücklich für Zeiträume nach Ablauf der sechswöchigen Ent...

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