Rz. 128
Der Gesetzgeber hat die besonderen Fälle der nicht rechtswidrigen Sterilisation, der nicht rechtswidrigen Schwangerschaftsabbrüche und der Schwangerschaftsabbrüche nach dem Beratungsverfahren der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit gleichgestellt. Damit ist die Diskussion über Fragen des Vorliegens einer Krankheit und der Selbstverschuldung in diesen Fällen beendet.
Im Übrigen sind jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen eines Entgeltfortzahlungsanspruchs in gleicher Weise zu prüfen wie ansonsten bei einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.[1] Der Betroffene muss daher zunächst zum anspruchsberechtigten Arbeitnehmerkreis zählen, die Wartefrist des § 3 Abs. 3 EFZG im Arbeitsverhältnis muss abgelaufen und die Sterilisation bzw. der Schwangerschaftsabbruch einzige Ursache einer unverschuldeten Arbeitsunfähigkeit sein. Das Nichtverschulden der Erkrankung wird nach § 3 Abs. 2 EFZG grundsätzlich unterstellt; gleichwohl gibt es Fallkonstellationen, in denen ein grob schuldhaftes Verhalten des Betroffenen einen Entgeltfortzahlungsanspruch ausschließt. Dies ist dann der Fall, wenn das Verschulden sich nicht auf den Eingriff selbst, sondern auf sonstige Ursachen der Erkrankung bezieht, etwa wenn der Arbeitnehmer ärztliche Verhaltensvorschriften grob missachtet und dies eine Verlängerung der Arbeitsunfähigkeit nach sich zieht.[2]
Zur Anwendung kommen auch die allgemeinen Regelungen zu Beginn, Dauer und Ende des Entgeltfortzahlungsanspruchs sowie zur Problematik der Wiederholungs- oder Fortsetzungserkrankung.
3.1 Sterilisation
Rz. 129
Unter Sterilisation versteht man einen ärztlichen Eingriff, der die Fortpflanzungsfähigkeit von Frauen oder Männern dauernd oder zeitweilig verhindert. Sie ist nicht rechtswidrig, wenn eine wirksame Einwilligung des Betroffenen vorliegt und der Eingriff nicht gegen die guten Sitten verstößt (§ 228 StGB). Unzweifelhaft ist dies zu bejahen, wenn der Eingriff aus eugenischen, medizinischen, kriminologischen oder sozialen Gründen erfolgt oder zur Abwendung einer Lebensgefahr erforderlich ist. Nach zutreffender, indes umstrittener Auffassung ist eine freiwillige Sterilisation aber auch ohne die vorgenannten Indikationen nicht sittenwidrig, wenn ein Arzt den Eingriff vornimmt.[1]
3.2 Schwangerschaftsabbruch
Rz. 130
Ein Schwangerschaftsabbruch liegt dann vor, wenn von einem Arzt mit Einverständnis der Schwangeren die Leibesfrucht entfernt wird. Die Arbeitnehmerin hat bei einer auf dem Schwangerschaftsabbruch beruhenden Arbeitsunfähigkeit einen Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn der Abbruch entweder nicht rechtswidrig war (§ 218a StGB) oder die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 2 EFZG ("Fristenlösung") vorliegen.
Rz. 131
Ein Schwangerschaftsabbruch ist nur dann nicht rechtswidrig, wenn er objektiv nicht strafbar war (§ 218 a StGB); nicht ausreichend ist, dass von einer Bestrafung der Betroffenen aus Gründen der §§ 16 ff. StGB (z. B. Schuldunfähigkeit) abgesehen wurde.[1] Dabei bleibt unentschieden, ob insoweit auch ein nach strafrechtsdogmatischer Auffassung rechtmäßiges Handeln vorliegt, d. h. ob die Indikationen des § 218a StGB als Rechtfertigungsgründe oder nur als Schuldausschließungsgründe (Unrechtsausschließungsgründe, Strafausschließungsgründe) zu werten sind.
Rz. 132
Zu prüfen ist daher, ob ein Indikationstatbestand i. S. d. § 218a StGB vorliegt. Ein nicht rechtswidriger Schwangerschaftsabbruch aufgrund einer Notlagenindikation setzt voraus, dass der behandelnde Arzt die Notlage in einem schriftlichen Attest feststellt.[2]
- Eine sog. medizinische Indikation liegt vor, wenn der Schwangerschaftsabbruch unter Berücksichtigung der gegenwärtigen oder zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren angezeigt ist, um eine Gefahr für ihr Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung ihrer körperlichen oder seelischen Gesundheit abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann (§ 218a Abs. 2 StGB).
- Eine sog. kriminologische Indikation liegt vor, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 StGB (sexueller Missbrauch, Vergewaltigung, sexuelle Nötigung) begangen wurde und dringende Gründe für die Annahme sprechen, dass die Schwangerschaft auf einer solchen Tat beruht und seit der Empfängnis nicht mehr als 12 Wochen vergangen sind (§ 218a Abs. 3 StGB).
Rz. 133
Auch ohne einen der vorgenannten Indikationstatbestände besteht dann ein Anspruch auf Entgeltfortzahlung, wenn die Schwangerschaft innerhalb von 12 Wochen nach der Empfängnis durch einen Arzt abgebrochen wird, die Schwangere den Abbruch verlangt und zuvor dem Arzt durch eine Bescheinigung nachgewiesen hat, dass sie sich mindestens 3 Tage vor dem Eingriff von eine...
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