Rz. 12
Ist ein deutscher Arbeitnehmer im Ausland beschäftigt, kommt es darauf an, welches Recht vereinbart ist. Ist deutsches Recht vereinbart, besteht nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz kein Anspruch auf Zahlung von Entgelt für einen wegen eines im Ausland geltenden Feiertags ausgefallenen Arbeitstag. Dies gilt selbst dann, wenn der ausländische Feiertag mit einem gesetzlichen Feiertag in Deutschland zusammenfällt. Denn die deutschen Feiertagsgesetze können wegen ihrer öffentlich-rechtlichen Natur im Ausland nicht angewandt werden (vgl. allgemein BAG, Urteil v. 30.4.1987, 2 AZR 192/86[1]). Wird allerdings auch in der ausländischen Betriebsstätte an diesem Tag nicht gearbeitet, ergibt sich ein Anspruch aus § 615 Satz 1, 3 BGB (Betriebsrisiko des Arbeitgebers).[2]
Ein in Deutschland nach deutschem Arbeitsrecht beschäftigter Arbeitnehmer wird für eine Woche über Weihnachten in Indien eingesetzt. Dort ist am 25.12. ein gesetzlicher Feiertag. Arbeitet der Arbeitnehmer wegen des – indischen – Feiertages nicht, hat er trotz Geltung des deutschen Arbeitsrechts keinen Anspruch nach § 2 Abs. 1 EFZG auf Feiertagsvergütung, denn "seine" Arbeit fiel nicht nach § 2 EFZG infolge des gesetzlichen Feiertages aus, weil § 9 Abs. 1 ArbZG nur in Deutschland gilt. Allerdings greift hier die Betriebsrisikolehre nach § 615 Sätze 1 und 3 BGB, weshalb dem Arbeitnehmer auch dieser Tag zu vergüten ist.
Derselbe Arbeitnehmer wird wiederum in Indien in der 1. Novemberwoche eingesetzt. Am 1.11. ist in Indien kein gesetzlicher Feiertag. Allerdings gilt dort der 5.11. als gesetzlicher Feiertag (Islamisches Neujahr/1. Muharram Noruz/Naw-Ruz/Badhi/Ba-adi/Frühlingsfest). Arbeitete der Arbeitnehmer am 1.11. nicht, fiele seine Arbeit nicht nach § 2 Abs. 1 EFZG infolge des gesetzlichen Feiertages – in Deutschland – aus. Deshalb hat er keinen Anspruch auf Vergütung.
Fällt seine Arbeit am 5.11. wegen des gesetzlichen Feiertages in Indien aus, hat er zwar keinen Anspruch nach § 2 Abs. 1 EFZG. Allerdings greift auch hier die Betriebsrisikolehre nach § 615 Sätze 1 und 3 BGB, weshalb dem Arbeitnehmer auch dieser Tag zu vergüten ist.
Diese Ergebnisse sind für Arbeitnehmer nicht ohne Weiteres ersichtlich. Deshalb ist es empfehlenswert, bei Auslandsentsendungen die Regelungen, die gelten sollen, im Hinblick auf Feiertage mit einem Hinweis transparent (vgl. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu machen:
"Die Feiertage am ausländischen Arbeitsort gelten als Feiertage i. S. d. § 2 EFZG.[3]"
Ist ausländisches Recht vereinbart, greift das EFZG nicht. Hier ist empfehlenswert, kollektivrechtlich durch Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung – sofern dies nach § 77 Abs. 3 BetrVG zulässig ist – bzw. durch vertragliche Vereinbarung wie oben vorgeschlagen zu regeln, dass Feiertage im Einsatzland als Feiertage i. S. d. § 2 EFZG gelten, bzw. dass an bestimmten in Deutschland geltenden Feiertagen im Ausland unter Fortzahlung der Vergütung nicht gearbeitet werden muss. Zudem kann so auch direkt der Arbeitsausfall und die Zahlung an konkret genannten Tagen geregelt werden.[4] Bedenken wegen § 12 EFZG (Unabdingbarkeit) bestehen nicht.
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