Mitarbeiterüberwachungen können sowohl das Leistungsverhalten als auch das Verhalten des Arbeitnehmers im Bereich der arbeitsvertraglichen Nebenpflichten betreffen. Leistungskontrollen erfolgen durch Erfassung und Dokumentation der Arbeitsergebnisse nach Quantität und Qualität (z. B. der Fehlerquote).[1]

Im Zuge der Digitalisierung, insbesondere dem "Internet der Dinge", lassen sich zunehmend sämtliche Arbeitsschritte der Mitarbeiter erfassen und z. B. nach Kennzahlen qualitativ und quantitativ analysieren. Voraussetzung dafür ist in jedem Fall die Identifikation des jeweiligen Mitarbeiters (z. B. durch die Zugangsberechtigung oder ein Nutzerkonto). Werden die Daten lediglich nicht personalisiert erhoben, treten keine datenschutzrechtlichen Probleme auf – dies dürfte selten der Fall sein. Aber auch ohne Datenverarbeitung im Sinne des Datenschutzrechts kann bspw. durch den Einsatz von Kameras zur Unterstützung der Arbeitsprozesse ein (unzulässiger) Überwachungsdruck entstehen.[2]

Der Bereich der Nebenpflichten betrifft das gesamte sonstige Verhalten des Arbeitnehmers, soweit es für das Arbeitsverhältnis von Bedeutung ist, z. B. die Ausübung von Nebentätigkeiten während der Arbeitszeit oder Zeiträumen der Arbeitsunfähigkeit[3], die Ermittlung von Straftaten, die private Nutzung elektronischer Kommunikationsmittel (E-Mail, Internet)[4], vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit.[5]

Die vom Arbeitgeber gewählten Formen der Mitarbeiterüberwachung sind vielfältig und anlassbezogen. Dazu gehören vor allem automatisierte Leistungskontrollen, Zutritts- und Zeitkontrollen, Videoüberwachungen[6], Telefon-, E-Mail- und Internetüberwachung[7], insbesondere auch der Einsatz sogenannter "Keylogger": der Einsatz von Softwareprogrammen, die bei Dienstcomputern Tastatureingaben erfassen und speichern oder Screenshots anfertigen, ist nur erlaubt, wenn ein durch konkrete Tatsachen begründeter Anfangsverdacht einer Straftat oder schweren arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung besteht.[8] Mitarbeiterüberwachung erfasst auch den Einsatz von Detekteien[9], Taschen- und Leibeskontrollen[10], sog. "Ehrlichkeitskontrollen" (Testkäufe), Alkohol- und Drogentests. Noch selten sind derzeit biometrische Kontrollen, die mittelbar Rückschlüsse auf den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers ermöglichen können, sowie Ortungs- und Bewegungsüberwachung, z. B. über das Diensthandy. Die technische Entwicklung (Stichwort: Digitalisierung) schafft immer neue, raffiniertere und punktgenau einsetzbare Mittel individueller Datenerhebung (auch) zur Überwachung der Beschäftigten.[11]

[2] Einschränkend dazu bereits BAG, Beschluss v. 25.4.2017, 1 ABR 46/15.
[3] BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16.
[4] BAG, Urteil v. 27.7.2017, 2 AZR 681/16, zum (nicht verdeckten) Einsatz sog. "Keylogger".
[5] BAG, Urteil v. 28.5.2009, 8 AZR 226/08; BAG, Urteil v. 19.2.2015, 8 AZR 1007/13 und BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16, zur Detektivüberwachung bei vermutet vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit.
[7] BVerfG, Beschluss v. 9.10.2002, 1 BvR 1611/96, 1 BvR 805/98: Mithören von Telefongesprächen im Privatrechtsverkehr; BAG, Urteil v. 27.7.2017, 2 AZR 681/16: Überwachung mittels Keylogger; nach dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), Urteil v. 5.9.2017, 61496/08, ist der Arbeitgeber verpflichtet, den Arbeitnehmer über die Kontrollmöglichkeit der Kommunikationsinhalte vorab zu unterrichten.
[8] BAG, Urteil v. 27.7.2017, 2 AZR 681/16; siehe auch EGMR, Urteil v. 5.9.2017, 61496/08, zur Reichweite des Schutzbereichs "Privatleben" im Sinne von Art. 8 EMRK: der Begriff kann auch berufliche Tätigkeiten umfassen.
[9] BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 597/16: Überwachung durch Detektiv bei vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit und Konkurrenztätigkeit; BAG, Urteil v. 19.2.2015, 8 AZR 1007/13: Videoaufnahmen eines Arbeitnehmers zu Kontroll- oder Überwachungszwecken nur bei berechtigtem Anlass; BAG, Urteil v. 28.5.2009, 8 AZR 226/08; Urteil v. 17.9.1998, 8 AZR 5/97: Überwachung durch Detektei ist sozialadäquat, wenn ein Arbeitgeber von Unkorrektheiten seines Arbeitnehmers erfahren hat.
[10] Vgl. zur Spindkontrolle BAG, Urteil v. 20.6.2013, 2 AZR 546/12.
[11] Vgl. BAG, Beschluss v. 25.4.2017, 1 ABR 46/15, zur dauerhaften Videoüberwachung und anschließenden quantitativen Auswertung.

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