Rz. 44

Die Erlaubnis kann mit einer Auflage versehen werden. Auflagen sind Verfügungen, durch die dem durch einen Verwaltungsakt Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG).[1] Anders als die Bedingung, von deren Erfüllung der Bestand der Begünstigung abhängig ist, verpflichtet die Auflage den Verleiher dazu, der in der Auflage beschriebenen Aufforderung nachzukommen. Die Auflage soll der Erlaubnisbehörde ermöglichen, Nachteile zu verhindern, die dem Rechtsverkehr oder dem Leiharbeitnehmer aus der Erlaubnis entstehen können.[2]

 

Typische Auflagen bei Arbeitnehmerüberlassung

Typische Inhalte für Auflagen sind Verpflichtungen über die Einhaltung und Ausgestaltung der betrieblichen Organisation, über die Einhaltung des Arbeitsschutzes und das Verbot, unzuverlässige Personen als Stammpersonal zu beschäftigen.[3]

 

Rz. 45

Die Auflage wird als Nebenbedingung insbesondere dann gewählt,

  • wenn Voraussetzungen der Erlaubnis noch nicht erfüllt sind, die zwar notwendig sind, aber die Erlaubnis zunächst nicht hindern,
  • um den Eintritt von Tatsachen zu verhindern, die zur Rücknahme[4] der Erlaubnis führen können oder
  • um sicherzustellen, dass keine Tatsachen eintreten, die nach § 3 AÜG die Versagung der Erlaubnis rechtfertigen.

Die Nichteinhaltung von Auflagen kann unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zum Widerruf der Erlaubnis (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AÜG) berechtigen. Zuvor ist zu prüfen, ob eine Ahndung als Ordnungswidrigkeit infrage kommt.[5]

Die Einschränkung der Erlaubnis durch eine Auflage deutet bereits auf einen bestehenden Mangel beim Verleiher hin. Verstöße gegen die Auflagen können insbesondere bei der Neuerteilung einer Erlaubnis, der erneuten Befristung oder im Rahmen eines Widerrufs gegen die Zuverlässigkeit des Verleihers sprechen oder bewirken, dass ein bislang als nicht so schwerwiegend angesehener Mangel zur endgültigen Versagung der Erlaubnis führt.[6]

 

Rz. 46

 

Unzulässige Auflage

Verleiher V verwendet Arbeitsvertragsformulare, die nicht dem Standard entsprechen und die Prüfung für die Erlaubnisbehörde unmöglich machen. Daher wird in seine Erlaubnis eine Auflage mit aufgenommen, die die Verwendung von Standardarbeitsverträgen vorschreibt.

Eine Auflage, die allein auf eine Gestaltung der vorgehaltenen Arbeitsvertragsformulare hinwirkt, ohne dass ein konkreter Verstoß gegen arbeitsvertragliche Pflichten vorliegt, ist rechtswidrig, weil die Gestaltung von Vertragsformularen ohne konkreten Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten die Versagung einer Erlaubnis nicht rechtfertigt.[7]

 

Rz. 47

Als Sonderform ist die modifizierende Auflage vom Normalfall zu unterscheiden. Bei der modifizierenden Auflage wird der Verleiher nicht zu einem zusätzlichen Tun, Dulden oder Unterlassen verpflichtet, sondern der Umfang der beantragten Erlaubnis qualitativ eingeschränkt.[8] Dadurch wird die Auflage Bestandteil der Erlaubnis und ist nicht mehr selbstständig.[9]

 

Modifizierte Auflage

Verleiher V möchte Arbeitnehmerüberlassung in verschiedenen Branchen betreiben. Da seine Zuverlässigkeit jedoch nur in Bezug auf die Baubranche festgestellt werden kann, wird die Erlaubnis mit der "Auflage" erteilt, dass Arbeitnehmerüberlassung nur dort erlaubt ist. Wenn er weiterhin an seinem Plan festhalten will, muss er die Erlaubnis insgesamt angreifen und nicht nur die modifizierende Auflage.

 

Rz. 48

Aus der Natur der Nebenbestimmung ergibt sich, dass Gegenstand einer Auflage nicht eine Pflicht sein kann, deren Erfüllung durch den Verleiher schon unmittelbar vom Gesetz erwartet und vorausgesetzt wird.[10] Daher sind Bestimmungen, die auf bestehende gesetzliche Verpflichtungen hinweisen oder sie lediglich wiederholen, nicht als Inhalt von Auflagen zulässig. Der Sinn der Auflage besteht darin, dem Verleiher eine besondere Verpflichtung aufzuerlegen, die sich nicht bereits von selbst versteht, insbesondere sich nicht oder jedenfalls nicht unmittelbar aus dem Gesetz ergibt.

 

Rz. 49

Ist das Gesetz nicht hinreichend konkret, sodass für den Verleiher seine Verpflichtung nicht klar und eindeutig ist, kann dies durch eine Auflage konkretisiert werden.[11] Ist der gesetzliche Regelungsumfang etwa in der Weise umstritten, dass fall- bzw. fallgruppenbezogen die Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtung unklar ist und daher die Durchsetzung mit Zwangsmitteln nicht sichergestellt werden kann, ist es erforderlich, dies für die bekannten Fälle in der Erlaubnis klarzustellen.[12] Solche Auflagen erfordern allerdings nicht nur die bestimmte Angabe, was der Verleiher zu tun oder zu unterlassen hat. Vielmehr muss zusätzlich genau angegeben werden, wann dies geschehen soll. Es muss daher der Fall oder die Fallgruppe nachvollziehbar abgegrenzt werden, für die das Tun, Dulden oder Unterlassen verlangt wird.[13]

 

Rz. 50

Das in der Auflage verlangte Tun, Dulden oder Unterlassen muss für den Verleiher hinreichend bestimmt sein. Dies erfordert, dass ihr Entscheidungsgehalt für den Verleiher nach Art und Umfang aus ...

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