Rz. 31

Nach ganz h. M. sind Arbeitnehmerüberlassungsverträge bei einem Verstoß gegen das Verbot der Arbeitnehmerüberlassung im Baugewerbe nichtig (§ 134 BGB).[1] Bestand bis dahin eine Erlaubnis für den Verleiher, führt der Verstoß zur vermuteten Unzuverlässigkeit und dem Entzug der Erlaubnis nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 AÜG.[2]

Für zukünftige Anträge auf Erteilung einer Erlaubnis ist ein Verstoß gegen § 1b AÜG ein Hinweis auf die Unzuverlässigkeit des Antragstellers i. S. d. § 3 AÜG.[3]

 

Rz. 32

Problematisch ist dabei die Rechtsfolge für die Leiharbeitnehmer. Solange der Verleiher neben dem Verstoß gegen das Verbot aus § 1b AÜG auch keine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 AÜG besitzt, entsteht ein fiktives Arbeitsverhältnis zum Entleiher gem. § 10 Abs. 1 AÜG. Dies ist insoweit vom Wortlaut gedeckt.

Beruht die Unwirksamkeit der Rechtsbeziehung nur auf dem Verbot des § 1b AÜG und liegt eine Erlaubnis vor, findet § 10 Abs. 1 AÜG nach Auffassung des Bundesarbeitsgerichts weder direkt noch analog Anwendung.[4] Allerdings verkennt das Gericht an dieser Stelle, dass es sich nicht nur um ein "Schweigen" des Gesetzgebers handelt, sondern um eine planwidrige Lücke im Schutz des Leiharbeitnehmers.[5] Es bleibt abzuwarten, ob es hierzu eine Rechtsprechungsänderung geben wird.

 

Rz. 33

Verstöße gegen das in § 1b Satz 1 AÜG vorgesehene Verbot stellen eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Nr. 1f AÜG dar, für deren Verfolgung die Zollbehörden zuständig sind (§ 16 Abs. 3 AÜG). Das Bußgeld kann dabei bis zu 30.000 EUR betragen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 AÜG).

[1] Thüsing/Waas, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 1b AÜG, Rz. 48; Schüren/Hamann/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1b AÜG, Rz. 90; Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 24; Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 51; ErfK/Wank, 21. Aufl. 2021, § 1b AÜG, Rz. 32.
[2] Schüren/Hamann/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1b AÜG, Rz. 104.
[5] S. ausführlich und mit guten Argumenten: Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 25 ff.

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