Rz. 6

Es werden nicht alle Betriebe eines Unternehmens gleichermaßen vom Anwendungsbereich des § 1b AÜG erfasst. Der verstetigte arbeitsrechtliche Zweck muss eine Tätigkeit im Bereich des Baugewerbes verfolgen. Eine gesetzliche Definition findet sich hierzu in § 101 Abs. 2 SGB III zur Kurzarbeit. Im AÜG kann der Begriff entsprechend den Vorschriften über das Saison-Kurzarbeitergeld ausgelegt werden.[1] Danach handelt es sich um einen Betrieb im Baugewerbe, wenn:

"…, der gewerblich überwiegend Bauleistungen auf dem Baumarkt erbringt. Bauleistungen sind alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Ein Betrieb, der überwiegend Bauvorrichtungen, Baumaschinen, Baugeräte oder sonstige Baubetriebsmittel ohne Personal Betrieben des Baugewerbes gewerblich zur Verfügung stellt oder überwiegend Baustoffe oder Bauteile für den Markt herstellt, sowie ein Betrieb, der Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellt, ist kein Betrieb des Baugewerbes."

 

Rz. 7

Umstritten ist, ob zur Konkretisierung des Begriffes auch auf die BaubetriebeVO v. 28.10.1980[2] zurückgegriffen werden muss. Dies hätte zur Folge, dass die Betriebe des Baunebengewerbes nicht unter das sektorale Verbot fallen würden.[3] Die wohl h. M. spricht sich für eine enge Fassung des Verbotes aus.[4] Nach § 1 der BaubetriebeVO wird im Einzelnen festgelegt, in welchen Zweigen des Baugewerbes die Leistungen zur Förderung der ganzjährigen Beschäftigung in der Bauwirtschaft erbracht werden. Die Aufzählung umfasst ausschließlich Betriebe des Bauhauptgewerbes. Nur diese sollen vom Verbot des § 1b Satz 1 AÜG erfasst werden.[5]

Obwohl die Mindermeinung gewichtige Argumente vorbringt, insbesondere gerade in Bezug auf die Anfälligkeit im Baunebengewerbe für Missbrauch der Arbeitnehmerüberlassung, erscheint die enge Auslegung dem Gesetzeswortlaut eher zu entsprechen. Trotz des Meinungsstreits hat sich der Gesetzgeber auch 2017 nicht bemüßigt gesehen, hier eine Klarstellung zu treffen.[6] Insofern ist der h. M. zu folgen.

 

Rz. 8

Die so vom Geltungsbereich ausgenommenen Betriebe des Baunebengewerbes sind in § 2 BaubetriebeVO definiert. Für die in Nrn. 2 und 7 aufgeführten Betriebe kann im Einzelfall jedoch wieder § 1 BaubetriebeVO anwendbar sein, wenn diese überwiegend Bauleistungen erbringen.[7] Zu den Betrieben des Baunebengewerbes zählen danach solche, die in folgenden Bereichen tätig sind:

  1. des Bauten- und Eisenschutzgewerbes;
  2. des Betonwaren und Terrazzowaren herstellenden Gewerbes, soweit nicht in Betriebsabteilungen nach deren Zweckbestimmung überwiegend Bauleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 und 2 ausgeführt werden;
  3. der Fassadenreinigung;
  4. der Fußboden- und Parkettlegerei;
  5. des Glaserhandwerks;
  6. des Installationsgewerbes, insbesondere der Klempnerei, des Klimaanlagenbaus, der Gas-, Wasser-, Heizungs-, Lüftungs- und Elektroinstallation, sowie des Blitzschutz- und Erdungsanlagenbaus;
  7. des Maler- und Lackiererhandwerks, soweit nicht überwiegend Bauleistungen i. S. d. § 1 Abs. 1 und 2 ausgeführt werden;
  8. der Naturstein- und Naturwerksteinindustrie und des Steinmetzhandwerks;
  9. der Nassbaggerei;
  10. des Kachelofen- und Luftheizungsbaus;
  11. der Säurebauindustrie;
  12. des Schreinerhandwerks sowie der holzbe- und -verarbeitenden Industrie einschließlich der Holzfertigbauindustrie, soweit nicht überwiegend Fertigbau-, Dämm- (Isolier-), Trockenbau- und Montagebauarbeiten oder Zimmerarbeiten ausgeführt werden;
  13. des reinen Stahl-, Eisen-, Metall- und Leichtmetallbaus sowie des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaus;
  14. und Betriebe, die Betonentladegeräte gewerblich zur Verfügung stellen.
 

Rz. 9

 
Praxis-Beispiel

Baunebengewerbe

Verleiher V überlässt 2 Maurer an den Entleiher E, der sich auf den Bau von Kachelöfen spezialisiert hat.

Der Entleiherbetrieb ist ein Betrieb des Baunebengewerbes (vgl. § 2 Nr. 10 BaubetriebeVO). Die Maurer werden also in einen Nicht-Baubetrieb überlassen. Die Arbeitnehmerüberlassung ist i. S. d. § 1b AÜG zulässig. Dass die Qualifikation der Leiharbeitnehmer typischerweise dem Bauhauptgewerbe zuzurechnen ist, bleibt unbeachtlich.

Bei Zweifeln, ob ein bestimmter Betrieb zum Zeitpunkt der beabsichtigten Überlassung ein Baubetrieb i. S. d. § 1 Baubetriebe-VO ist, sind die für das Saison-Kurzarbeitergeld bzw. die für die Heranziehung zur Winterbeschäftigungs-Umlage zuständigen Stellen zu beteiligen.[8]

[1] BA, Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), Stand: 1.8.2019, 1b.1.
[2] BGBl. I S. 2033.
[3] Ulber/Ulber, AÜG, 5. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 18.
[4] BGH, Urteil v. 17.2.2000, III ZR 78/99, NJW 2000 S. 1557; Schüren/Hamann/Hamann, AÜG, 5. Aufl. 2018, § 1b AÜG, Rz. 27; Thüsing/Waas, AÜG, 4. Aufl. 2018, § 1b AÜG, Rz. 17 f.
[5] Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 15.
[6] AÜGuaÄndG 2017, BGBl. I S. 258 v. 21.2.2017.
[7] Urban-Crell/Germakowski/Bissels/Hurst/Urban-Crell, AÜG, 3. Aufl. 2017, § 1b AÜG, Rz. 15.
[8] BA, Fachliche Weisungen Arbeitnehmerüberlass...

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